‘대신 정리해주는 형사판례공보’를 처음 출간한 때가 2020. 12.이니까 벌써 2년이 조금 넘었습니다. 이후 2021. 6. 개정판, 2022. 4. 제3판을 내었으니 한 해에 한 번씩은 형사판례를 읽고 정리해온 셈입니다. 올해도 3월 경 작업을 마쳤습니다. 2022. 3. 15.부터 2022. 12. 15.까지 발간된 판례공보의 내용을 반영해서 곧 새로운 판이 나올 예정입니다.
이번 작업에서 가장 놀란 점은 생각보다 형사판례가 많이 나왔다는 것입니다. 3판을 준비하면서 2021. 6. 1.부터 2022. 3. 1.까지 발간된 판례공보를 봤을 때 42개의 새로운 판례를 추가했다면, 이번에는 비슷한 기간 58개의 새로운 판례를 추가하게 되었습니다.
또 하나는 증거능력, 주거침입 부분에서 일련의 판례가 나왔다는 것입니다. 우선 증거능력 부분입니다. “정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 (한다고 하려면) ...피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로써, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대하여 실질적인 피압수자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다...단지 피의자나 그 밖의 제3자가 과거 그 정보저장매체의 이용 내지 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 사실이 있다거나 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로 그들을 실질적으로 압수·수색을 받는 당사자로 취급하여야 하는 것은 아니다.”라고 한 2021도11170 판결을 필두로, 상당히 많은 수의 판례가 나왔습니다.
예컨대, 영장을 제시하는 방법은 무엇인지(팩스로 제시해도 되는지, 원본을 제시해야 되는지), 영장 적시 사실 관련 정보만 추출해야 되는지, 아니면 모든 정보를 추출해도 되는지 등(2016모587 결정), 피해자 진술을 영상녹화할 때 그 절차는 어떻게 해야 되는지(2022도364 판결), 업무용 컴퓨터 자체에는 저장되지 않고 서버에 저장된 업무 자료를 어떻게 압수수색해야 될지, 이를 위해서 영장은 어떻게 받아야 되는지(2020모735 결정), 영장으로 압수한 휴대전화 내 정보를 탐색·복제·출력할 때는 어떤 절차를 거쳐야 하는지(2022도2960 판결), 진술서를 제출받을 때는 수사과정확인서를 첨부해야 하는지(2022도9510 판결) 등, 수사기관은 이번 기간 동안 판시된 내용을 숙지할 필요가 있을 것입니다. 자칫 공들여 한 수사가 위법하게 되어 증거능력이 부정될 수 있기 때문입니다.
다음으로는 주거침입 부분입니다. 이미 지난 칼럼에서 다루었지만, 2020도12630 전원합의체 판결이 새롭게 제시한 법리에 따라 후속 판결은 모두 ‘주거침입죄에서 침입에 해당하는지의 판단은 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지를 핵심 표지’로 하게 되었습니다.
개인적으로 이번 개정 작업을 하면서 무척 뜻깊고 감사했던 일이 있습니다. 서울시립대학교 차성안 교수님께서 지난 판의 2015모1475, 2019도15167 판결 기재부분에 대해서 의문이 있다고 하시면서 수정이 필요하다고 연락을 주신 것입니다.
2015모1475 결정과 관련하여, [2004. 8.경 및 11.경 피고인의 간통행위-2008. 10. 30. 헌법재판소의 간통죄 합헌 결정-2009. 5. 20. 피고인은 위 간통행위로 징역 4월에 집행유예 2년 선고받고(2심), 2009. 8. 20. 상고기각되어 위 판결 확정됨-2015. 2. 26. 헌법재판소의 간통죄 위헌 결정[간통죄는 2008. 10. 31.(종전 합헌결정 다음 날)로 소급하여 효력이 상실된 경우]에 대해, 기존 판 내용은 재심개시결정하고 무죄판결한다고 기재되어 있었습니다.
하지만 교수님께서는 ‘재심개시 결정 후 무죄판결 여부는 소급효가 미치는지 여부를 기준으로 해야 하므로, 간통죄의 경우 종전 합헌결정 다음날(2008. 10. 31.)부터의 행위이어야 무죄판결 대상이고, 그 전 간통행위는 법령 개폐된 경우와 마찬가지로 보아 면소판결해야 한다고 보는 것이 타당해 보인다(2019도15167 판결 참조).’며 2015모1475 사건의 경우 면소판결이 타당하다는 의견을 제시해주셨습니다.
다시 검토해보니 교수님께서 지적해주신 내용이 맞다고 생각했습니다. 위 결정의 파기환송심 결론이 무죄판결이어서 그와 같이 기재했다는 것이 저의 변명 아닌 변명입니다만, 새로운 판에서는 이 부분을 수정하여, ‘피고인에 대하여 재심개시결정’까지만 적어두고, 면소판결이 타당할 것 같다는 의견을 덧붙여 두었습니다.
알려주신 차성안 교수님께 다시 한번 지면을 빌려 감사를 드립니다. 이후에도 책 관련하여 말씀하실 내용이 있으신 분들은 위에 적어둔 이메일로 알려주시면 검토하도록 하겠습니다.
손호영 서울회생법원 판사/법학박사
sohnhoyoung@gmail.com
