안녕하세요. 문덕윤입니다. 변호사 시험 형사법 분야의 공부방법에 대한 이야기를 하겠습니다. 오늘은 메가로이어스에서 형법, 형소법 강의를 하고 계시는 법무법인 우리의 김정철 변호사님께서 시험을 대비하기 위한 방향을 잡는데 실질적인 도움이 되는 말씀을 해주셨습니다. 시험이라는 현실을 냉정하게 직시하는 이야기는 때로는 듣기에 아프지만, 씹어볼수록 성장하는 데 도움이 될 것입니다. 실무가를 선발하는 시험인 변호사 시험의 특징에 대해 현직 변호사이자 여러분을 가르치는 선생님으로서 현실적인 조언을 해 주신 김정철 변호사님께 감사드립니다.
제4화 : 변호사시험 형사법 공부방법
김정철 변호사
법무법인 우리
메가로이어스 형사법 전임교수
1. 들어가며
제6회 변호사시험의 합격자 발표가 있었다. 어떤 사람은 합격의 기쁨을, 어떤 사람은 불합격의 아픔을 겪었을 것이다. 이는 시험의 본질이다. 그렇다면 합격자와 불합격자의 차이는 무엇인가? 혹자는 실력은 비슷하지만 운에서 차이가 있다고 말한다. 분명한 것은 이렇게 말하는 사람들이 대부분 시험에 합격하지 못한 사람들이거나 합격하지 못할 사람들이다. 여러분이 시험을 대비하면서 잊지 말아야 하는 원칙이 있다. 시험은 실력에 따라 합격여부가 갈린다는 점이다. 다만, 그 실력이란 변호사시험에 적합한 수험적 실력이라는 것이다. 우스갯소리로 ‘출제교수도 시험을 보면 교수도 다 못 풀 문제를 출제한다’는 말을 하는 사람들이 있는데, 출제교수는 시험을 보지도 않으며, 시험을 볼 필요도 없다. 이 시험은 난이도가 중요한 것이 아니라 상대평가이다. 어떤 문제든 선발인원 내에 들어가면 되는 것이지 그 문제를 모두 풀어야 합격하는 절대평가 시험이 아니다. 또한 수험적 실력은 교수에게 요구되는 실력이 아니라 바로 당신, 수험생에게 요구되는 실력이라는 점을 명심하여야 한다.
2. 변호사시험과 사법시험의 차이를 알자
사법시험 시절부터 형법과 형사소송법을 강의해 온 사람으로서 변호사시험과 사법시험의 차이를 명확히 알고 이 시험을 대비하여야 한다는 점을 강조하고 싶다. 사법시험은 순수 이론시험으로 합격 이후 2년간의 사법연수원 실무교육을 전제한 시험이지만, 변호사시험은 변호사로서 활동할 수 있는 자격을 부여하는 이론과 실무 결합형 시험이다. 사법시험은 떨어뜨리기 위한 시험으로 수험생들간의 편차를 낼 수 있는 문제를 출제하지만, 변호사시험은 사법시험 지문과 유사해보이지만 기본적으로 형법과 형사소송법의 중요 쟁점과 판례의 결론을 물어 기본적인 변호사로서 소양을 갖추고 있는지를 묻는 문제를 출제한다. 접근 방식 자체가 다르며, 출제자가 출제에 임하는 자세가 다르다. 그럼에도 불구하고, 이전 사법시험 방식의 객관식, 사례풀이 방식을 고수하여 공부를 하게 되면 마치 농구선수 선발전에 축구를 3년간 연습하고 출전하는 것에 비유할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 아직도 과거 고시촌의 사법시험 문제를 응용한 문제들과 이를 교육하는 사법시험에 적합한 강의방식에 따라 로스쿨 수험생들이 수험준비를 하고 있다는 점에서 늘 안타까운 마음을 갖게 된다. ‘사법시험처럼 세세하고 많이 공부하면 더 좋은 것 아닐까?’라고 묻는다면, 단호하게 ‘아니다’라고 답변해줄 수 있다.
3. 책으로는 기록형을 정복할 수 없다.
형사법 기록형 문제는 사실 실제 기록과는 많은 차이가 있다. 실제 기록은 쟁점이 정하여져 있지 않지만, 기록형 문제는 출제를 명확히 해야 하는 한계 때문에 쟁점이 정해져 있고 따라서 문제의 난이도를 높이기가 쉽지 않다. 1회 변호사시험부터 3회까지는 변론요지서의 형식의 문제를 출제해왔다. 유죄인 범죄사실은 정상변론밖에 변론할 것이 없기 때문에 변론요지서의 문제에는 무죄, 면소, 공소기각의 쟁점이 반드시 포함되어 있다. 따라서 수험생들은 정확한 판례를 모르더라도 무죄 주장을 하여 답을 충분히 맞힐 수 있었다. 하지만 이제는 검토보고서라는 형식을 추가하고 그 비중을 높여가고 있다. 제6회 변호사시험은 예측했던 대로 검토보고서의 비율을 높여 출제되었다. 그 이유는 검토보고서는 무죄인지 유죄인지를 검토하여야 하며, 공소기각이 된다면 그 이유를, 안 된다면 공소기각 주장이 안 되는 이유를 적시하여야 한다. 따라서 변론요지서 형식의 문제보다는 훨씬 난이도가 높다.
그렇다면 왜 수험생들은 기록형 문제의 수준에 비하여 기록형 문제를 어려워하는 것인가? 그것은 바로 ‘생소함’ 때문이다. 증거법을 아무리 공부해도 기록에서 내가 공부한 그 쟁점이 이것인지를 찾기 어렵다. 형사기록은 민사기록과도 다를뿐더러 기록에서 무엇을 체크하고 어떤 순서로 보아야 하는지를 알아야 문제를 파악하고 답안을 작성할 수 있다. 이는 형법 책과 형소법 책을 아무리 수십 번 정독해도 알 수 없다. 기록을 통해 사실관계를 확정하고 피고인이 주장하는 바와 부합하는 증거자료와 피해자 등 피고인과 상반된 진술을 하는 자들의 진술을 탄핵하는 방법을 터득하여야 한다. 또한 사법연수원에서 다룬 기록형 문제와는 출제방향과 기록 보는 방법자체가 다름에도 불구하고, 막연히 사법연수원 교재에 나온 문제를 풀거나 이를 변형한 사이비 복제문제를 풀어서는 변호사시험 기록형에 대비할 수 없다. 사법연수원의 기록은 기본적으로 판결문을 쓰는 문제이며, 변호사시험은 변호사의 변론을 쓰는 문제이기에 기록에서 체크해야 하는 내용 자체가 다르고, 증거기록과 수사기록을 보는 순서나 증거기록과 수사기록이 갖는 가치 역시 다르다. 이를 간과한 비실무가출신 분들의 사법연수원문제 독학형 강좌의 위험성은 바로 여기에 있다. 그런데 희소식이 있다. 기록형 쟁점은 늘 나오는 문제가 반복되어 출제된다. 공동피고인 진술의 증거능력, 전문진술의 증거능력, 진술의 증명력 탄핵 등이 대표적이다.
4. 사례형 정복 TIP
사례형은 기본적으로 사실관계가 확정된 이후의 문제이다. 출제된 사례문구는 이미 형사소송절차를 통해 확정된 사실관계를 적시한 것이다. 따라서 문구 그 자체를 그대로 받아들여 이를 적용할 적용법조를 찾고 그 해석을 위한 판례를 적시하는 것이 바로 변호사시험의 사례형 문제이다.
제6회 형사법 사례문제의 해설이 업무상 횡령인가 업무상 배임인가로 갈리게 된 이유도 바로 사실관계가 확정되었음에도 문제를 자의적으로 해석하여 풀이하였기 때문이다. 적용법조의 구성요건을 해석하여야지 문제를 해석하여서는 안 된다. 이를 위해서는 사례에서 정확한 쟁점을 도출하는 연습이 수반되어야 한다. 따라서 절대로 문제 풀이를 공부하여서는 안 된다. 가장 사례공부의 적은 바로 사례집의 해설을 공부하는 것이다. 이렇게 해설을 공부하게 되면 비슷한 문제만 나오면 그 해설을 그대로 옮겨 적으려고 하게 되고, 이로 인해 문제를 아전인수 격으로 해석하는 습관이 생기게 된다. 시험을 치고 나서는 자신의 답이 맞거나 자신의 답도 인정된다는 확신범이 되는 지름길이기도 하다. 사례집은 사례의 쟁점을 도출하는 연습을 하는 도구이지, 쟁점을 공부하는 것이 본질이 아니다. 쟁점은 기본서에 다 들어 있으며, 사례집은 바로 그 쟁점을 사례에서 어떻게 정확히 찾아낼 수 있는지를 연습하는 것이다. 이제 한문제의 실수가 자신의 당락을 좌우한다는 점을 잘 알아야 한다.
5. 고속도로를 두고 험한 산길로 들어가지 마라
변호사시험은 채점표에 점수를 부여할 부분이 명백히 정하여져 있다. ‘많이 쓰면 교수가 재량으로 점수를 더 주겠지; 하는 생각은 학교시험에서나 가능한 일이다. 법무부가 주관하고 엄격한 채점기준을 통해 공정성을 확보하고자 하는 변호사시험에서 채점기준표에 없는 내용을 답안에 적시하고 점수를 받기를 기대해서는 안 된다.
답안에 적시할 내용이 무엇인지 정확히 알고, 쟁점을 정확히 도출하면 변호사시험은 어렵지 않게 정복할 수 있는 시험이다. 이를 위해 필요한 법률지식의 양도 그리 많지 않다. 그럼에도 이를 모르고 무작정 두껍고 양이 많은 형법, 형소법 기본서를, 무작정 어렵고 지엽적 쟁점까지 다른 형사법 사례 문제를, 무작정 많은 객관식 문제를 풀어 시험을 준비하는 것이 좋다고 생각하는 수험생들이 많고, 수험생들의 이러한 막연한 두려움을 이용하여 사법시험의 전통을 이어온 학원가와 수험강사들은 사법시험에나 적합한 내용들을 마구 쏟아낸다.
엄청난 고된 훈련을 통해 마치 운동능력이 그에 비례하여 상승한 것처럼 착각하지만, 사실 몸만 아플 뿐이다. 시험에 맞지도 않는 공부를 죽어라 한다고 해서 변호사시험에 합격하는 것이 아니며, 이렇게 공부하여 시험에 떨어지게 되면 ‘난 최선을 다 했어’라는 자기위안과 자기합리화의 핑계거리가 될 뿐이다. 변호사시험이 무엇을 요구하는지를 정확히 파악하고, 그에 맞게 공부하는 것이 가장 중요하다. 특히 형사법은 답안에 요구되는 쟁점이 명확하다. 학설의 향연, 판례 비판, 논문 수준의 쟁점 분석이 전혀 필요하지 않은 시험, 그것이 바로 변호사시험이다. 형사법의 경우 변호사시험에 최적화된 교재를 선별하고 변호사시험에 필요한 쟁점들의 강약 조절을 통해 수험적합적으로 대비하는 것이 로스쿨 3년 동안 준비해야 할 부분이다.
고속도로를 두고 험한 산길을 돌아 험난한 길을 걸어왔다는 자기위안에 만족하는 누를 범하지 않기를 다시 한 번 당부하고 싶다.
