성봉근 베리타스

제1문

Ⅰ. 논점의 정리¹⁾

Ⅱ. 토지형질변경행위허가취소의 법적 성질: 수익적 행정행위의 철회

1. 토지형질변경허가의 성질

(1) 갑이 건축을 받기 위해 신청하는 토지형질변경허가는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 국토법이라 한다) 제56조상 행정청으로부터 발급받아야 하는 강학상의 행정행위이다. 이는 건축법 제8조 제6항(최근 개정으로 앞으로는 건축법 제11조 제5항)에 의하여 건축허가를 받으면 토지형질변경허가도 받은 것으로 의제되는 의제허가에 의하여 연결되어 있다.

(2) 갑에게 발급된 토지형질변경허가의 성질은 이는 강학상의 허가로서 토지형질변경금지를 요건을 구비한 경우에 토지형질변경의 자유를 회복시켜 준다. 그러나 토지형질변경허가가 기속행위인지 재량행위인지 여부에 관하여는 요건재량설, 효과재량설, 판단여지설, 종합설, 기본권까지 고려하는 종합설 등이 기준으로서 논의되나, 마지막 학설이 다수설과 최근 판례의 태도이며, 법률의 규정이나 행정행위의 성질이 명확하지 않은 경우에 구체적인 판단을 적절하게 할 수 있게 하므로 타당하다고 할 것이다. 기본권까지 고려하는 종합설에 의할 때 설문의 경우 국토법 제56조의 문언과 취지, 국토개발행위의 성질과 분야, 토지에 대한 개발행위는 기본권관련성 보다는 공익관련성에 보다 비중이 있으므로 재량행위라고 보는 것이 보다 적절하다.

2. 토지형질변경허가취소의 성질

(1) 처분성

설문의 경우 을 구청장의 토지형질변경허가취소는 토지형질변경허가의 효과를 제거함으로써 갑의 권리ㆍ의무에 직접적인 영향을 미치는 권력적 단독행위로서 강학상의 행정행위에 해당한다. 따라서 행정소송법 제2조의 처분 등에 해당하여 취소소송 등 항고소송의 대상적격이 인정된다.

(2) 직권취소인지 철회인지 여부

직권취소는 하자있게 발급된 행정행위에 대하여 그 행정행위의 하자를 이유로 하여 행해지는 행정행위로서 소급효가 있어 처음부터 행정행위가 발급되지 아니한 것으로 법률관계를 처리한다. 이와 달리 철회는 적법하게 발급되었지만 행정행위 발급당시의 기초되는 사정변경 등으로 인하여 더 이상 행정행위의 효과를 유지시키지 않으려는 것으로 장래효만 미치게 된다는 점에서 구별된다. 설문의 경우 을 구청장은 갑이 해당 토지에 대한 기부채납의무를 다 이행하지 아니하고 일부 토지에 대하여 건축하였다는 것을 이유로 적법하게 발급된 토지형질변경허가를 장래에 대하여 효력을 소멸하게 하는 행위를 하고 있다고 보아야 하므로, 강학상의 직권취소가 아니라 철회라고 보는 것이 타당하다.

(3) 기속행위인지 재량행위인지 여부

토지형질변경허가와 마찬가지로 그 철회도 구별기준에 관하여 요건재량설, 효과재량설, 판단여지설, 종합설 등이 있으나, 기본권까지 고려하는 종합설에 의하여 판단하여야 한다. 토지형질변경허가의 철회에 관하여는 법령의 문언이나 행정행위의 성질만에 의하여 판단이 어려우나, 기본권 관련성 보다는 공익관련성에 보다 비중이 있으므로 재량행위라고 보는 것이 타당하다. 따라서 을 구청장은 갑의 기본권 뿐만 아니라 건축관련 공익과 제3자의 이익까지 모두 고려하고 이익형량을 하여 하자 없는 재량을 행사하지 않으면 안된다고 할 것이다.

3. 관련논점: 수익적 행정행위의 철회의 제한

을 구청장의 토지형질변경허가철회는 수익적 행정행위를 철회하는 것이 되므로 급부국가의 관점에서 갑의 신뢰와 생존권도 배려하지 않으면 안 된다. 이러한 관점에서 관련문제로 직접적인 논점은 아니라고 하더라도 수익적 행정행위의 철회의 제한에 관한 법리 논의를 간략히 살펴보기로 한다.

(1) 철회의 법률유보 여부

① 다수설은 수익적 행정행위의 철회는 본질적인 기본권의 제한이므로 본질성설 내지 중요사항유보설의 입장에서 급부국가원리상 법률의 근거가 있어야 한다고 보나, ② 판례와 유력설은 사정변경에 대비하여 공익을 위한 탄력적인 행정이 가능하도록 하게 하는 철회의 속성상 법률의 근거가 필요 없다고 보고 있다. 다수설은 철회의 법적 근거가 있어야 하고 나아가서 이 근거에 해당할 수 있는 일정한 사유까지 요구된다고 보나, 판례는 법적 근거는 필요없으나 철회사유는 있어야 한다고 보고 있다.

(2) 철회사유

철회를 하기 위하여서는 다수설과 판례에 따르면 ① 철회권유보 부관의 조건이 충족되었거나, ② 부담을 불이행하였거나, ③ 중대한 사실상의 사정변경이 있거나, ④ 법률상의 변경이 있거나, ⑤ 중대한 공익상의 요청이 있는 경우이어야만 한다.

설문의 경우 을 구청장이 부가한 해당 토지의 기부채납의무를 이행하지 아니하였으므로 부담의 불이행이라는 철회사유가 일단은 존재한다고 볼 수 있다. 그러나 예규상의 사무처리기준에서 더 이상 해당 토지의 기부채납을 요구하지 않게 되었다는 사정까지 종합적으로 검토한다면 철회사유는 소멸되었다고 볼 여지가 있다.

(3) 철회권 행사의 제한

설사 철회사유가 인정된다고 하더라도 ①철회 이외의 보다 경미한 수단이 있는지 보충성의 요건을 충족하여야 하는데, 사안에서 을 구청장이 토지형질변경허가를 감축하는 변경행위를 추가적으로 하였으므로 전체적으로 보면 이에 반하지 않는다고 볼 수 있다 . ② 전부에 대한 철회 보다는 가능하다면 일부철회를 고려하여야 하는데, 을 구청장의 변경행위의 내용은 기부채납의무를 불이행한 부분에 대하여 기부채납의무 대신에 감정가액의 납부로 대체하고 나머지 부분에 대하여는 토지형질변경허가를 해 준 것이므로 이와 관련한 위법도 발생하지 않았다고 보아야 할 것이다 . ③ 또한 철회권 행사의 이익형량상 철회로 인한 공익이 갑의 사익보다 더 우월하여야 하지만, 을 구청장의 전체 행위를 보면 토지형질변경허가행위의 내용을 변경한 것으로서 특별히 이에 반한다고 보여 지지는 않는다.

4. 중간결론

Ⅲ. 금전납부부담에 대한 독립쟁송가능성과 쟁송형태

1. 금전납부조건의 성질

(1) 부관의 의의

부관이란  종래의 다수설에 의하면 주된 의사표시를 제한하는 종된 의사표시라고 정의하나, 유력설이자 최근의 다수설에 의하면 주된 행정행위를 제한 또는 보충하는 종된 규율이라고 정의한다. 생각건대, 준법률행위에도 부관을 붙일 수 있는 경우가 있으므로 의사표시라는 표현에 문제가 있고, 기속행위에도 요건충족적 부관 같이 부관을 붙일 수 있으므로 부관의 기능을 제한기능에 국한시킬 필요가 없으므로 유력설이 타당하다.

(2) 부관의 종류로서 부담의 의미

부관에는 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보,  부담유보, 법률효과의 일부배제, 수정부담 등이 있으나, 설문의 경우에는 해당 토지를 기부할 급부의무를 부과하는 것이므로 부담으로 보아야 한다. 조건인지 부담인지 불분명한 경우에는 국민에게 유리하게 해석하여 부담으로 해석하는 것이 타당하다. 기부채납부담은 내용상 민법상 증여에 해당하는 행위를 요구하는 것에 해당한다. 이러한 부담은 다른 부관들과 달리 주된 행정행위에 부가되어 있다는 점을 제외한다면 처분성이 인정되며 독자성이 인정될 여지가 많은 독특한 성질을 가지고 있다.

2. 금전납부 부담의 독립쟁송가능성

(1) 학설의 대립

(ⅰ) 부담인가 그 밖의 부관인가에 따라 구별설

다수설과 판례는 부담을 처분성이 인정되는 특수한 성질을 가진 부관으로 보아 부담인 경우가 아닌 한 독립쟁송가능성이 인정되지 않는다고 한다. 설문의 경우는 부담인 부관이므로 다수설과 판례에 따르면 독립쟁송가능성이 긍정된다. 그러나 이러한 입장은 부담이 아닌 그 밖의 부관에 대한 독립쟁송가능성의 문제에는 소홀하게 된다는 비판을 받을 수 있다.

(ⅱ) 분리가능성을 기준으로 하는 구별성

부관만의 독립쟁송가능성을 본안의 독립취소가능성 문제를 해결하기 위한 전제조건으로 파악하는 입장으로서, 부관만의 독립취소가 법원에 의하여 인정될 정도의 독자성, 즉 주된 행정행위와의 분리가능성을 갖고 있는가에 의하여 결정된다고 한다.

설문의 경우 금전납부의 부담과 토지형질변경허가가 분리가능한지 여부에 따라 판단되어야 하는바, 통상적으로 행정청이 금전납부부담을 조건으로 하여야만 반드시 토지형질변경허가를 할 수 있다고는 볼 수 없으므로 분리가능하다고 볼 수 있어 독립해서 다툴 수 있다.

(ⅲ) 모든 부관의 독립쟁송가능성을 긍정하는 입장

소의 이익이 있다면 모든 부관에 대하여 독립쟁송가능성이 있다고 본다. 국민의 권리구제라는 관점, 그리고 분리가능성은 본안에서 소를 이유 있게 하는 것이지 독립쟁송가능성의 문제로 볼 수 없다는 점 등을 이유로 한다.

설문의 경우 행정청에게 금전납부부담을 이행하지 아니하여도 되는 소의 이익이 있는 한 독립쟁송가능성을 긍정하는데에는 무리가 없다고 보게 된다.

(2) 판 례

판례는 전술한 바와 같이 부담의 경우에만 독립쟁송가능성을 인정하고, 그밖의 부관에 대하여는 부정하는 입장을 취하고 있다. 따라서 설문의 경우에는 부담에 해당하므로 판례에 의하더라도 독립쟁송가능성이 인정된다.

(3) 검  토

독자성설이 논리적인 장점을 가지고 있고, 전부관 가능성설이 권리구제를 폭넓게 한다는 장점을 가지고 있음을 부정할 수는 없다. 그러나 부담이 그밖의 부관과 구별되는 독특한 성질을 가지며, 처분성이 긍정된다는 점에서 다수설과 판례에 의하더라도 무방하다고 생각된다. 다만, 후술하는 바와 같이 그밖의 부관에 관하여도 부진정일부취소소송을 인정하여 권리구제를 하여야 할 것이다.

3. 관련논점: 쟁송형태

-부관에 대한 취소소송제기형식

(1) 진정일부취소소송

다수설과 판례에 의하면 부담인 부관은 처분성이 있으므로 주된 행정행위와 마찬가지로 부관만을 독립해서 취소소송으로 다툴 수 있으며, 이를 진정일부취소소송이라고 한다. 분리가능성설에서도 분리가능하고 처분성이 인정되는 경우에는 진정일부취소소송으로 다툴 수 있다고 한다.

설문의 경우 1설과 2설에 의하면 금전납부부관만을 상대로 진정일부취소소송의 형태로 다툴 수 있다.

그러나 그밖의 경우에는 문제이며, 전부관가능성설에서는 설문의 경우를 포함하여 모든 부관에 대하여 부진정일부취소소송으로 다투어야 한다고 하므로 다음에서 검토하기로 한다.

(2) 부진정일부취소소송

1) 다수설은 행정소송법 제4조 제1호의 변경은 처분의 일부취소를 허용하는 규정으로 볼 수 있으므로, 부관부 행정행위 전체를 소송의 대상으로 하여 그 중에서 부관 부분만의  취소를 구하는 부진정일부취소소송의 형식을 인정한다. 따라서 부담여부에 따라 독립쟁송가부를 판단하는 다수설에 따르면 처분성이 없는 경우는 부진정일부취소소송으로 다툴 수 있고, 분리가능성설에 의하면 분리가 가능하지만 처분성이 없는 경우에는 이를 활용할 수 있게 되며, 전부관가능설에 의하면 부관의 모든 경우를 부진정일부취소송으로 다투게 된다.

2) 그러나 판례는 부진정일부취소소송을 인정하지 않고 전체를 다투든지 아니면 수인할 수밖에 없다고 보는 입장이다. 다만 이러한 점을 반영하여 부관의 변경을 신청하여 이에 대한 거부처분이 있는 경우 이에 대하여 거부처분취소소송을 제기하여 권리구제를 받는 형태의 판례들이 등장하고 있다.

3) 국민의 권리구제와 행정소송법 제4조 제1호의 해석상 부진정일부취소소송을 긍정함이 타당하다고 생각한다.

4. 중간결론

금전납부부관만을 상대로 진정일부취소소송의 형태로 다툴 수 있다.

Ⅳ. 을의 부관변경신청거부처분취소소송의 제기가능성

1. 대상적격

(1) 판례에 따른 거부행위의 처분성 인정요건

판례에 의하면 거부행위가 처분성을 가지려면 ① 신청의 내용이 공권력의 행사일 것, ② 행정행위의 신청자가 그 신청에 따른 행정행위를 요구할 수 있는 신청권을 가질 것, ③ 거부행위로 인하여 신청자의 권리ㆍ의무에 직접적인 제한이 가해 질 을 것 등의 요건을 충족하여야 한다. 판례에 따라 설문의 경우 이러한 요건이 충족되는 지 여부를 구체적으로 다양한 법리를 생각하여 논증한 다음, 이러한 판례의 접근방식이 타당한지 여부에 관하여 평석을 하기로 한다.

(2) 신청의 내용이 공권력일 것

설문의 경우 갑의 신청의 내용은 금전납부부담을 제거하는 행위이자 동시에 토지형질변경허가의 내용을 변경하는 행위로서, 이는 행정청의 권력적인 단독행위로서 강학상의 행정행위이고. 행정소송법 제2조의 공권력에 해당하므로 동 요건을 충족한다.

(3) 법규상ㆍ조리상 신청권이 있을 것

1) 법규상 신청권 유무

(가) 법령의 규정이 있는 경우

① 설문의 경우 법규상의 신청권이 있는지를 살펴 보기 위한 관련 규정이 주어져 있지 않아 불분명하다. ② 그러나 만일 법령이 존재한다면, 가급적 헌법과 법률의 취지를 넓게 해석하여 국민의 권리구제에 유리하도록 신청권을 완화하여 인정하는 방향으로 처리함이 타당하다.

(나) 법령의 규정이 없는 경우

이때에는 후술하는 바와 같이 조리상의 신청권 유무를 검토하는 것이 최근 판례의 입장이다. 그런데, 행정법학계의 유력설²⁾에서는 단순히 조리상의 신청권을 인정하는 것으로 보기 보다는 헌법과 행정법의 다양한 법리를 활용하여 신청권을 합리적으로 끌어 내는 것이 타당하다고 주장하고 있다. 따라서 설문의 경우 갑에게 신청권을 인정하기 위한 다양한 논증을 해 보기로 한다.

2) 조리상 신청권 유무

(가) 검사임용거부처분사건을 통해 본 판례의 입장과 평석

판례는 사법시험에 합격하고 연수원을 수료한 자가 검사임용을 신청하였으나 이에 대하여 행정청이 무응답한 사안과 관련된 이른바 검사임용거부처분취소소송에서 법규상의 신청권 이외에 조리상의 신청권이 인정될 수 있으면 된다고 본 이래, 국립대학교 조교수의 재임용거부처분취소소송 등에서도 조리상 신청권에까지 확대하여 검토하고 있다. 이는 법규상의 신청권에 국한하여 신청권 유무를 검토하는 경우보다 국민의 기본권 구제에 보다 유리한 것으로서 타당하다고 보아야 할 것이다. 다만, 유력설이 지적하는 바와 같이 조리상의 신청권으로 무조건 획일적으로 처리하는 것 보다는 행정법의 다양한 법리를 통해 신청권을 발견하는 노력이 필요하다.

(나) 사안의 경우

(ⅰ) 조리상의 신청권 인정 여부

설문의 경우 갑이 비록 기부채납부담을 불이행하였고 이로 인하여 을 구청장이 불이행토지부분에 대하여 감정가액에 해당하는 금전급부부담으로 변경하였다고 하더라도, 예규로 설정된 사무처리기준이 변경되어 기부채납의무가 면제된 상황이므로 금전납부부담을 제거한 토지형질변경허가의 내용변경신청을 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 일단 인정된다는 보는 것이 타당하다. 물론 본안에서 갑의 신청이 인용될 것인지 여부는 공익과 사익을 비교형량하여 별도의 구체적인 판단을 요하지만 이는 논외로 하고, 일단은 갑에게 형식적인 신청권이 소송요건으로서 인정된다고 할 것이다.

(ⅱ) 을 구청장의 행위를 확약으로 보아 확약이행신청권을 주장하는 경우

을 구청장의 기부채납부담부 토지형질변경허가나 금전부담부 토지형질변경허가의 의사표시를 해석하면, 기부채납부분이나 금전부담부분에 대하여 법적인 문제가 없으면 토지형질변경허가를 해 주겠다는 확약의 의미라고 선해할 여지도 있다. 이러한 경우 확약의 처분성을 긍정하는 다수설에 의하면 확약이행신청권을 인정할 수 있다. 그러나 판례는 대체로 확약의 처분성을 부정하고 확약이행신청권에 기한 확약이행거부처분취소소송의 형태를 부정하여 각하하고 있다.

(ⅲ) 을 구청장의 행위를 해제조건부 기부채납부담으로 해석하는 경우

을 구청장의 행위를 선해하면 기부채납부분이나 금전급부부담부분에서 법적 문제가 해소되면 별도의 조치 없이 토지형질변경허가의 효과가 발생하는 것으로 볼 수도 있다. 이 경우 갑에게 더욱 유리하게 작동되어 예규상의 기준이 변경된 이상 부담에 관한 법적 문제가 해소되었으므로 해제조건의 충족에 의하여 을 구청장은 갑에게 조건없는 토지형질변경허가의 효과를 누리게 하여야 하므로 갑에게 이를 다툴 수 있는 신청권을 인정하는데 어려움이 없다고 논증하는 것도 가능하다.

(4) 판례 평석

관련논점으로 거부처분의 대상적격을 충족시키기 위한 요건으로 신청권을 검토하는 판례의 입장에 대하여 ① 다수설³⁾은 원고적격의 문제와 대상적격의 문제를 혼용하는 것이라고 비판하고 ② 유력설⁴⁾은 본안의 문제로 보아야 한다고 비판하기도 한다. ③ 그러나 또 다른 유력설⁵⁾이 지적하듯이 소송요건으로서의 신청권은 일반적ㆍ추상적인 자격을 의미하는 형식적 신청권에 불과하므로 대상적격으로 검토하는 판례의 입장이 타당하다고 생각된다.

2. 원고적격

거부처분취소소송에서 원고적격에 해당하는 법률상 이익의 의미는 기속행위의 경우는 특정행위청구권이고, 재량행위의 경우는 무하자재량행사청구권이 된다. 설문의 경우 토지형질변경허가나 그 내용의 변경은 전술한 바와 같이 공익관련성에 비중이 있어 재량행위로 보여 지므로 갑의 법률상 이익은 무하자재량행사청구권의 의미를 가진다.

3. 나머지 소송요건

소의 이익도 긍정되고, 제소기간이 도과되었다는 사정도 보이지 않으며, 행정심판전치는 임의적인 것에 불과한 사안이므로 나머지 소송요건도 충족된다.

4. 관련문제: 소의 이유유무

(1) 재량의 일탈ㆍ남용의 검토: 통상적인 논증

설문의 경우 토지형질변경허가의 기준에 관한 예규가 개정되어 기부채납이 필요없게 되었다는 사정에 비추어 볼 때, 을 구청장의 거부행위는 비례의 원칙에 반하여 재량의 일탈ㆍ남용이 있다고 보여진다.

(2) 기속행위나 재량의 0(1)로의 수축 검토: 특수한 논증

다만, 설문의 배경이 되는 법령이 기속행위로 규정되어 있거나, 설문의 경우 을 구청장이 조건 없는 토지형질변경허가를 발급하여야 할 정도로 재량이 0이나 1로 수축된 사안이라고 파악하게 되는 경우에도 을 구청장의 거부는 위법하다고 논증하는데 어려움이 없다.

Ⅴ. 결 론

제2문

Ⅰ. 논점의 정리⁶⁾

Ⅱ. 지자체사무의 종류와 조례의 하자

1.지자체사무의 종류에 대한 판단기준

(1) 학설상의 기준

첫째로 개별법규정을 파악하여야 한다.

① 시ㆍ도지사나 시장ㆍ군수ㆍ구청장 등에게 위임된 사무는 기관위임사무이고, 지방자치단체에게 위임저작권자 © 법률저널 무단전재 및 재배포 금지