1. 문제점
구성요건적 효력이란 유효한 행정행위의 존재가 다른 행정청이나 법원의 결정에 영향을 미치는 효력을 말한다. 구성요건적 효력이 민사소송이나 형사소송에서의 선결문제에 미치는지 여부가 문제 된다. 즉, 행정행위의 위법 여부나 효력 유무 또 는 효력 부인이 민사소송이나 형사소송에서 선결문제로 되는 경우에 구성요건적 효력 때문에 민사소송이나 형사소송의 수소법원이 당해 선결문제를 심리 판단할 수 없게 되는가 하는 문제이다.
![<strong>곽상빈</strong><br>변호사/회계사/감정평가사](/news/photo/202301/741706_75500_1530.jpg)
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2. 선결문제의 의의
선결문제란 행정행위의 위법 여부 또는 효력 유무를 다른 특정 사건의 재판에 있어서 먼저 해결해야 하는 경우를 말한다. 그리고 '효력 유무'란 유효 o 무효 o 실효를 말하고, '존재 여부'란 존재 o 부존재를 말한다. 그런데, 선결문제를 규정하는 행정소송법 제11조 제1항은 선결문제의 일부에 관해서만 규정하고 있는바 나머지 사항은 학설과 판례에서 해결하여야 한다.
3. 민사소송과 선결문제
⑴ 행정행위의 위법 여부가 쟁점인 경우
1) 문제점
행정행위의 효력을 상실시키는 것이 아니라 행정행위의 위법성을 확인하는 것이 민사소송에서 선결문제가 된 경우에 민사법원은 행정행위의 위법을 확인할 수 있는지에 관하여 견해가 대립되고 있다.
2) 학설
① 부정설은 구성요건적 효력이 적법성의 추정이므로 행정행위가 취소되지 않는 한 구성요건적 효력으로 인해 다른 국가기관은 위법성을 판단하지 못한다고 보며, 행정소송법 제11조 제1항을 제한적으로 해석한다. ② 긍정설은 구성요건적 효력이 행정행위의 적법성을 추정하는 효력은 아니며, 행정행위의 적법 또는 위법을 묻지 않고 잠정적으로 행정행위를 유효한 것으로 보는 힘이므로 행정행위의 효력 자체를 상실시키는 것이 아니라 행정행위의 위법성을 확인하는 데 그치는 것은 구성요건적 효력에 반하는 것이 아니라고 한다. 또한 행정소송법 제11조 제1항을 예시적으로 해석한다.
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3) 판례
판례는 위법한 대집행처분에 의한 국가배상청구소송에서 "계고처분이 위법임을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 미리 행정처분의 취소판결이 있어야만 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다."라고 하여 긍정설의 입장이다.
4) 검토
생각건대, 구성요건효력의 본질은 적법성 추정이 아니라 절차적 o 잠정적 통용력에 불과한 것으로 봄이 타당한바, 위법성을 판단할 수 있다는 긍정설이 타당하다고 본다.
⑵ 행정행위의 효력 유무가 쟁점인 경우
① 부정설(통설 및 판례)은 구성요건적 효력이 미치므로 민사법원이 행정행위의 효력을 부인할 수 없다고 하며, 이러한 입장이 타당하다. ② 대법원은 위법한 조세처분에 의한 과오납조세 부당이득반환청구소송에서 "과세처분의 하자가 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송 절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다. (대판 70다 1439)"고 하여 부정설의 입장을 취하였다.
4. 형사사건과 선결문제
⑴ 행정행위의 위법 여부가 쟁점인 경우
1) 학설
① 부정설은 적법성의 추정설의 입장으로, 행정행위가 취소되지 않는 한 구성요건적 효력으로 인해 다른 국가기관은 구속되며, 행정소송법 제n조 제1항을 제한적으로 해석하여 형사법원은 행정행위의 위법성에 대한 판단권이 없다고 본다. ② 긍정설은 행정소송법 제11조 제1항 예시적 해석하며, 쟁송기간을 놓쳐 취소소송의 기회를 상실한 국민에게도 형사소송 단계에서 다시 이를 다툴 수 있는 기회를 부여함으로써 방어권 보장에 만전을 기할 수 있음을 논거로 한다.
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2) 판례
대법원은〈토지의 형질변경한 자도 아닌 자에 대한 원상복구의 시정명령에 관한 사건〉에서 그 시정명령이 위법하다고 할 것이고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 구)도시계획법상 위반죄가 성립될 수 없이 다고 판시한 바 있다.
3) 검토
생각건대, 국민의 권리구제 측면에서 행정행위의 위법성을 확인하는 것은 행정행 위의 효력을 부인하는 것은 아니므로, 구성요건적 효력에 반하지 않는다고 보는 것이 타당하다고 본다.
⑵ 행정행위의 효력 유무가 쟁점인 경우
1) 학설
① 형사법원에도 구성요건적 효력이 미치므로 형사법원은 행정행위의 효력을 부인할 수 없다는 <부정설>과 ② 인권보장을 위하여 형사법원은 행정행위의 효력을 부인할 수 있어야 한다는 <긍정설>이 대립한다.
2) 판례
판례는 미성년자에 대한 운전면허 처분에 대한 무면허 운전죄사건에서 형사법원이 행정행위의 효력을 부인할 수 없다고 하여 부정설 입장이다.
3) 검토
생각건대, 인권보장을 위하여 형사법원이 위법한 행정행위의 효력을 부인하고 범죄의 성립을 부인할 수 있는 것으로 보는 것이 타당하므로 긍정설이 타당 시 된다.
곽상빈 변호사/공인회계사/감정평가사
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