[사례 1 : 임의제출물에 해당하는 여부와 ‘압수경위’란의 목격진술]
甲은 2020.3.5. 08:00경 서울 지하철 2호선 을지로입구역 에스컬레이터에서 휴대전화기의 카메라를 이용하여 피해자 A여성의 치마 속을 몰래 촬영하다가 마침 지하철범죄 단속을 위해 순찰 중이던 사법경찰관 P1, P2에 의해 현행범인으로 체포되었다.
P1이 甲을 적법하게 체포한 직후에 甲에게 휴대전화기를 임의제출할 것을 요구하였고, 이에 머뭇거리던 甲으로부터 휴대전화기를 바로 건네받게 되었다. P1은 압수조서를 작성하였는데, 압수조서 중의 ‘압수경위’란에 “2020.3.5. 08:00경 서울 지하철 2호선 승강장 앞에서 경찰관이 비노출 잠복근무 중 검정 재킷, 검정 바지, 흰색 운동화를 착용한 30대 가량 남성이 짧은 치마를 입고 에스컬레이터를 올라가는 여성을 쫓아가 뒤에 밀착하여 치마 속으로 휴대폰을 집어넣는 등 해당 여성의 신체를 몰래 촬영하는 행동을 하였다”는 내용이 포함되어 있고, 그 하단에는 甲의 범행을 직접 목격하면서 위 압수조서를 작성한 P1의 기명날인이 되어있었다. 이후에 휴대전화기에 저장된 내용을 확인한 결과 위 3.5.자 A에 대한 사진뿐만 아니라 같은 달 3.2. 08:20경에도 같은 지하철역에서 피해자 B여성의 치마 속을 몰래 촬영한 사진까지 2장을 확보할 수 있었고, P1 등은 휴대전화기에 대해 사후에도 압수수색영장을 발부받지 않았다.
위 사건을 송치받은 검사는 甲을 조사한 후에 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라 등 이용촬영)죄로 불구속 기소를 하였고, 甲은 법정에서 위 3.5.자 A에 대한 범행과 위 3.2.자 B에 대한 범행을 모두 자백하였다.
피고인의 자백과 함께 위 휴대전화기와 휴대전화기에 저장된 사진들 및 압수조서가 증거로 제출된 상황에서 법원은 피고인 甲에 대해 유죄를 선고할 수 있는지를 검토하시오.
1. 문제의 제기
피고인이 공판정에서 자백하고 있으므로 자백보강법칙에 따라 휴대전화기 등이 보강증거가 될 수 있으면 유죄선고가 가능하므로 P1 등이 휴대전화기에 대해 사후에도 영장을 발부받지 않았기에 휴대전화기가 ‘임의제출물의 압수’에 해당하는지와 위법수집증거인 여부에 따라 2차 증거의 증거능력 인정이 문제되고, 압수조서의 ‘압수경위’란의 위 내용이 압수조서와 별개의 수사과정에서 작성된 진술서로 볼 수 있는지를 살펴본다.
2. 휴대전화기가 ‘임의제출물의 압수’에 해당하는 여부와 증거능력
임의제출물의 압수란 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있는 것을 말하며(형사소송법 제218조), 영장주의의 예외로서 상대방의 의사에 반하지 않으므로 사후에도 압수영장이 요구되지 않는다.1)
이러한 임의제출물의 압수가 되기 위해서는 ① 수사기관이 압수하기 전에 임의제출의 의미, 효과 등에 관해 고지하고, ② 상대방도 임의제출을 할 경우에 압수되어 돌려받지 못한다는 사정 등을 충분히 알고 있은 상태에서 제출이 되어 ‘제출의 임의성’이 분명히 인정되어야 할 것이다.2) 사안에서 P1이 임의제출을 요구한 것은 사실이나 임의제출에 의한 압수절차와 효과 등에 대한 고지가 없었고, 甲도 그에 대한 충분한 인식이 된 상태에서 임의로 제출이 이루어진 것으로 보여지지 않으므로 임의제출물의 압수에 해당하지 않는다.
그리고 현행범인으로 적법하게 체포되고 체포현장에서의 압수수색으로서 시간적·장소적 접착성이 인정되더라도 사후에 영장을 발부받지 않았기에 결국 휴대전화기는 영장주의에 위반하여 위법수집증거이고, 이를 기초로 한 2차 증거에 해당하는 휴대전화기에 저장된 사진들과 압수조서도 인과관계가 단절 또는 희석되었다고 평가할 만한 객관적인 사유가 없어서 위법수집증거배제법칙의 예외적인 경우에 해당한다고 보기 어렵기에 모두 위법수집증거로서 증거능력이 인정될 수가 없다.
3. 압수조서 중 ‘압수경위’란의 위 부분이 진술서에 해당하는 여부와 독립증거
압수조서는 검증조서의 증거능력 요건에 따라 판단할 수 있다는 것이 판례의 입장이지만3) 휴대전화기의 압수에 따른 것이므로 기본적으로 2차 증거로서 증거능력이 인정되지 않는다.
그렇지만 ‘압수경위’란의 위 부분은 P1이 범행을 저지르는 현장을 직접 목격한 내용을 기재한 것으로서 형사소송법 제312조 제5항에서 정한 ‘피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’로 볼 수 있고, 휴대전화기가 위법수집증거라고 하여도 이에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거에 해당한다.4)
따라서 甲이 자백하고 있으므로 증거로 함에 동의하는 경우에는 진정한 것으로 인정하면 증거능력이 있고(형사소송법 제318조), 그렇지 않는 경우라도 P1이 증인으로 출석하여 성립의 진정을 인정하는 등 수사과정에서 작성된 진술서이기에 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 충족하면 증거능력이 인정된다.
4. 결 론
피고인 甲이 법정에서 위 3.5.자 A에 대한 범행과 위 3.2.자 B에 대한 범행을 모두 자백하고 있지만 위 3.2.자 B에 대한 범행 부분은 피고인의 자백 외에 보강증거가 없어 유죄를 선고할 수가 없고, 위 3.5.자 A에 대한 범행 부분은 피고인의 자백 외에 압수조서 중 ‘압수경위’란의 위 부분이 수사과정에서 작성된 진술서로 독립증거가 되고 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있다고 보여지므로 보강증거가 되어 유죄를 선고할 수가 있다고 본다.
[사례 2 : 공범이 아닌 공동피고인의 증인적격과 그 법정진술의 증거능력]
甲이 2010.1.14. 20:30경 자신의 집에서 술을 마시고 편의점을 지나가다가 주인이 없다는 사실을 확인하고 열려진 편의점 문을 열고 안으로 들어가 에쎄라이트 담배 1보루를 가지고 나오는 등의 범행에 따라 상습특수절도죄로 기소된 상태에서 “2010.1.14. 담배를 절취한 다음 A에게 담배를 주면서 절취한 담배라는 사실을 말했다.”고 진술하여 A도 장물취득죄로 병합기소되었다.
그런데 A는 법정에서 장물인 사실을 몰랐다고 범의를 부인하였고, 이에 검사가 공동피고인인 甲을 상대로 피고인신문을 하자 甲이 “담배를 주기 전에 절취물인 사실을 말해주자 A가 ‘공짜구나’라고 말했다.”고 진술한 상태에서 甲과 A에 대한 변론이 종결된 경우, A의 변호인이 甲의 위 법정진술에 대하여 법률상 주장할 수 있는 논점에 대하여 간단히 쓰시오.
(10점)
(2011년 법무부 모의시험 제1문)
1. 문제의 제기
甲의 법정진술은 甲이 증인으로서 선서하지 않고 공동피고인으로서 A의 범행 사실을 진술한 것이기에 공동피고인의 증인적격 인정 여부에 따라 법정진술의 증거능력을 살펴본다.
2. 공동피고인의 증인적격과 甲의 법정진술의 증거능력
甲과 A는 공동피고인이기는 하지만 甲은 상습특수절도죄로, A는 장물취득죄로 병합기소되었으므로 공범이 아닌 공동피고인 관계이고, 판례도 같은 입장이다.5)
공동피고인이 다른 피고인의 사건에 대하여 증인이 될 수 있는지에 대해 논의된다. 학설로 ① 긍정설은 공동피고인은 다른 피고인에 대한 관계에서는 제3자이므로 병합심리 중에 있는 공동피고인의 증인적격을 인정할 수 있다는 견해이고, ② 부정설은 공동피고인이 공범관계에 있느냐의 여부와 관계없이 변론을 분리하지 않는 한 증인적격이 없다는 견해이고, ③ 절충설은 공동피고인의 사건 상호간에 있어서의 실질적 관련성을 기준으로 하여 공범인 공동피고인인 경우에는 증인적격이 없지만 공범이 아닌 공동피고인은 증인적격이 있다는 견해이다. 판례는 절충설의 입장이다.6)
검토하면 실질적 관련성이 없는 공범이 아닌 공동피고인인 경우에는 다른 피고인의 범죄사실이 타인에 대한 범죄사실에 불과하여 증인적격을 인정할 필요가 있다고 하겠으므로 판례의 입장인 절충설이 타당하다.
3. 결 론
甲은 증인으로서가 아니라 피고인의 신문과정으로서 법정진술을 하였는바 공범이 아닌 공동피고인에게는 증인적격이 인정되므로 증인으로 선서하고 증언을 하여야 하며 단순히 피고인으로서 진술하면 증거능력이 인정되지 않아 다른 피고인에 대한 공소사실을 인정하는 증거로 사용할 수 없다.
이에 따라 A의 변호인으로서는 甲이 A와 공범이 아닌 공동피고인 관계로 증인의 지위가 있는데도 증인이 아닌 단순히 피고인으로서 진술을 하였기에 그 법정진술은 증거능력이 인정되지 않아서 A의 장물취득죄에 대하여 유죄의 증거로 사용할 수가 없다고 주장할 수 있다.
[사례 3 : 감정의뢰회보 등을 증거로 한 유죄판결의 가능성 여부]
乙은 2018.12.20. C와 함께 술을 마신 후 자신의 승용차를 운전해서 가던 중 같은 날 23:30경 광명시청 앞 도로에서 D가 운전하던 승합차의 뒷범퍼를 위 승용차의 앞범퍼로 충격하였다. 그로 인하여 의식을 잃은 乙은 곧바로 사고현장으로부터 3km 떨어진 H병원으로 후송되었다. 신고를 받고 H병원에 도착한 사법경찰관 P는 乙의 아들 E의 동의를 얻은 후 같은 날 23:50경 의료진으로 하여금 의식이 없는 乙의 혈액을 채취하게 하여 교부받았다. 그런데 P는 그 후 판사로부터 압수수색영장을 발부받지 않았다. 국립과학수사연구소는 위 혈액의 혈중알코올농도가 0.211%로 감정되었다는 내용의 (가) 감정의뢰회보를 했다. 그 후 검사는 공소사실을 인정하는 취지의 진술을 내용으로 하는 (나) 乙에 대한 피의자신문조서를 작성하였다. 검사는 乙을 도로교통법위반(음주운전)죄로 기소했다. 공소장에 기재된 공소사실은 피고인(乙)은 2018.12.20. 23:30경 혈중알코올농도 0.211%의 술에 취한 상태로 서울 구로구 구로동 소재 구로소방서 앞길에서부터 광명시청 앞길까지 2km 상당의 거리를 자동차를 운전하였다.는 것이었다. 乙은 공판기일에 (다) 공소사실을 인정하는 진술을 했다.
밑줄 친 (가), (나), (다)를 증거로 하여 공소사실에 대해 유죄의 판결을 할 수 있는가? (30점)
(2019년 제2차 모의시험 사례형 제2문)
1. 문제의 제기
감정의뢰회보, 피고인 乙에 대한 피의자신문조서, 피고인 乙의 공판정에서의 자백진술로 피고인 乙에 대해 유죄판결을 선고할 수 있는지는 위법수집증거배제법칙, 자백보강법칙 등을 검토하여 살펴본다.
2. 감정의뢰회보의 증거능력 인정 여부 (15점)
감정의뢰회보는 사전에 피고인 乙의 동의를 받지 않고, 압수영장이나 감정처분허가장도 없는 상태에서 혈액을 채취하여 그 채혈을 국립과학수사연구소가 감정한 결과물이다.
형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 원칙적으로 증거능력이 없으나 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거의 증거능력을 인정할 수 있으며, 판례도 같은 입장이다.7)
사안에서 사법경찰관 P는 사후에도 피고인 乙을 준현행범으로 보고 범죄장소에서의 영장주의의 예외로 인정하여(판례8)) 지체없이 압수영장을 발부받지 않았으므로(형사소송법 제216조 제3항) 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 것으로 보아야 한다. 그리고 乙의 아들 E가 乙을 대리하여 동의하는 방법으로 혈액을 채취하는 것은 허용되지 않을 뿐만 아니라9) 음주운전 중 교통사고를 야기하고 의식불명 상태에 빠져 병원에 후송된 乙에게 의식이 있었다면 혈액채취에 동의하였을 가능성이 있다는 것만으로 그 증거능력의 배제가 형사사법정의를 실현하려는 취지에 반한다고 볼 수도 없다.
결국 위법하게 채취된 乙의 혈액에 기초하여 획득된 감정의뢰회보는 증거능력을 인정할 정도의 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 위법수집증거배제법칙(제308조의2)에 의해 증거능력이 인정되지 않는다.
3. 피고인 乙의 자백과 증거능력 및 증명력 인정 여부 (15점)
검사 작성의 乙에 대한 피의자신문조서에는 乙이 공소사실을 인정하는 취지의 진술이 기재되어 있고 공판정에서도 乙은 공소사실을 인정하여 모두 자백하고 있다.
먼저 검사 작성의 乙에 대한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항 또는 제2항의 요건을 충족하면 증거능력이 인정되는데, 乙이 공판정에서도 자백하는 것으로 보아 증거능력이 인정될 것으로 보이며, 乙의 공판정에서의 자백은 당연히 증거능력이 인정된다.
다음으로 증명력은 자백보강법칙에 의하여 피고인의 자백이 증거능력이 있고 신빙성이 인정되어 법관이 유죄의 심증을 얻은 경우라도 보강증거가 없으면 유죄로 인정할 수 없다(형사소송법 제310조). 자백보강법칙은 피고인의 자백에 대하여만 적용되지만 피고인의 자백은 피고인의 공판정에서의 자백과 공판정 외의 자백을 모두 포함한다고 보아야 하며, 판례도 같은 입장이다.10) 또한 자백을 보강하는 보강증거는 피고인의 자백과는 독립된 증거이어야 하므로 피고인의 자백은 보강증거가 될 수 없다. 따라서 피고인의 공판정에서의 자백을 수사기관에서의 자백으로 보강할 수는 없는 것이며, 판례도 같은 입장이다.11)
4. 결 론
감정의뢰회보는 증거능력이 인정되지 않고, 검사 작성의 乙에 대한 피의자신문조서와 乙의 공판정 진술은 모두 증거능력이 인정되지만 피고인의 자백에 해당하고 자백보강법칙에 의하여 독립된 보강증거가 없기 때문에 피고인 乙에 대하여 유죄판결을 선고할 수는 없다.
각주)------------------------------------------
1) 대법원 2020.4.9.선고 2019도17142 판결; 대법원 2019.11.14.선고 2019도13290 판결, ｢범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로(제218조), 현행범체포현장이나 범죄현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 형사소송법 제218조에 의하여 영장없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다.｣
2) 대법원 2020.4.9.선고 2019도17142 판결; 법원 2019.11.14.선고 2019도13290 판결; 대법원 2016.2.18.선고 2015도13726 판결, ｢검찰수사관이 필로폰을 압수하기 전에 피고인에게 임의제출의 의미, 효과 등에 관하여 고지하였던 점, 피고인도 필로폰 매매 등 동종 범행으로 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있어 피압수물인 필로폰을 임의제출할 경우 압수되어 돌려받지 못한다는 사정 등을 충분히 알았을 것으로 보이는 점, 피고인이 체포될 당시 필로폰 관련 범행을 부인하였다고 볼 자료가 없고, 검찰수사관이 필로폰을 임의로 제출받기 위하여 피고인을 기망하거나 협박하였다고 볼 아무런 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 필로폰의 소지인으로서 이를 임의로 제출하였다고 할 것이므로 그 필로폰의 압수도 적법하다.｣
3) 대법원 1995.1.24.선고 94도1476 판결.
4) 대법원 2019.11.14.선고 2019도13290 판결, <피고인이 지하철역 에스컬레이터에서 휴대전화기의 카메라를 이용하여 성명불상 여성 피해자의 치마 속을 몰래 촬영하다가 현행범으로 체포되어 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)으로 기소된 사안에서, 체포 당시 임의제출 방식으로 압수된 피고인 소유 휴대전화기에 대한 압수조서 중 ‘압수경위’란에 기재된 내용은 피고인이 범행을 저지르는 현장을 직접 목격한 사람의 진술이 담긴 것으로서 형사소송법 제312조 제5항에서 정한 ‘피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’에 준하는 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 휴대전화기에 대한 임의제출절차가 적법하였는지에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거에 해당한다고 한 사례>
5) 대법원 2006.1.12.선고 2005도7601 판결, ｢공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, ① 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 ② 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.｣
6) 대법원 2006.1.12.선고 2005도7601 판결; 대법원 1982.9.14.선고 82도1000 판결, ｢甲, 乙은 본건과는 다른 공소사실로 기소되어 병합심리되는 공동피고인이었음이 기록상 명백하므로 이 사건에 관하여는 증인의 지위에 있다할 것인데 선서없이 한 위 법정진술이나, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 동인들에 대한 위 피의자신문조서는 증거로 쓸 수도 없는 것이다.｣
7) 대법원 2019.7.11.선고 2018도20504 판결; 대법원 2012.11.15.선고 2011도15258 판결; 대법원 2011.4.28.선고 2009도2109 판결; 대법원 2007.11.15.선고 2007도3061 전원합의체 판결 등.
8) 대법원 2012.11.15.선고 2011도15258 판결.
9) 대법원 2014.11.13.선고 2013도1228 판결, ｢형사소송법상 소송능력이란 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미하는데, 피의자에게 의사능력이 있으면 직접 소송행위를 하는 것이 원칙이고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에는 형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 한하여 예외적으로 법정대리인이 소송행위를 대리할 수 있다(형사소송법 제26조). 따라서 음주운전과 관련한 도로교통법위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다.｣
10) 대법원 2008.2.14.선고 2007도10937 판결; 대법원 1981.7.7.선고 81도1314 판결; 대법원 1966.7.26.선고 66도634 판결.
11) 대법원 2008.2.14.선고 2007도10937 판결.
■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원
