성봉근 슈페리어법학원. 한림법학원/고대 법대 박사 수료
사례형 1문 설문4와 5 해설
〈제 1 문 상 세 해 설 〉
사례형 시험문제는 수험생들에게 많은 방심을 하게 만드는 속성이 있습니다. 시험공부를 하는 과정에서 이 정도 쓰는 것만 해도 충분하다거나 시간이 없으니까 이 정도만 하자고 생각하게 만듭니다. 시험장에서는 이 정도 썼으니 채점 위원인 교수님들께서 합격점을 주시지 않을까 또 여기게 만듭니다. 그러나 합격자 명단에 올리는 것은 차원이 틀립니다. 객관식인 선택형 시험에서는 확연히 맞거나 틀린 개수가 측정되므로 공부하는 과정이나 시험장을 나오면서 당락에 대한 측정이 객관적이고 쉬운 것과는 틀립니다. 철저히 상대평가제에 의하여 평범하게 잘 쓰는 수험생들은 위험해 지고, 조금만 더 잘 쓰는 수험생들에게 합격점이 주어지게 됩니다. 조금 더 잘 쓰기 위해서 답안작성에 대한 전략을 늘 고민하지 않으면 안 됩니다. 다음 호에서는 답안작성에 대한 전략을 수험생 여러분들께 말씀드리도록 하겠습니다.
Ⅴ. 설문(4)- 병의 재차 거부의 기속력 위반여부
1. 취소판력의 기속력에 관한 이론적 검토
(1) 취소판결의 기속력의 의의
1) 개념
처분 등을 취소하는 인용판결이 확정되는 경우 당사자인 행정청과 그밖의 관계행정청이 판결의 취지를 존중하여야 실체법상의 의무를 발생시키는 효력을 기속력이라고 한다.(행정소송법 제30조 제1항)
2) 성 질
학설은 기속력을 기판력과 동일하다고 보는 기판력설도 있으나, 기판력은 판결의 모순을 방지하기 위한 소송법적 효력이나 기속력은 이와 달리 행정청으로 하여금 판결의 취지를 존중하도록 하는 실체법상의 효력으로서 양자를 구별하는 특수효력설이 타당하다.
(2) 기속력의 효력범위
1) 주관적 범위
기속력은 당사자인 행정청과 그밖의 관계 행정청을 기속한다. 이러한 점에서 기판력이 당사자 및 그 승계인과 후소 법원에 미치는 것과 차이가 있다.
2) 객관적 범위
(가) 판결의 주문과 그 전제가 된 이유
기속력은 판결의 주문과 그 근거가 되는 판결이유상의 판단에 미친다. 이러한 점에서 판결주문에만 효력이 미치는 기판력과 구별된다. 이러한 기판력의 객관적인 범위에 대한 판단에 대하여 판례는 기본적 사실관계의 동일성이라는 기준을 활용한다. 이는 기속력과 처분사유의 추가ㆍ변경이 표리의 관계에 있는 것이며, 기본적 사실관계가 동일하지 않은 별개의 사유는 소송물을 달리하게 하는 것이기 때문이다. 본 설문들에 있어서도 이러한 판단기준을 활용하여야 할 것이다.
(나) 기본적 사실관계의 동일성
기본적 사실관계의 동일성은 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실관계에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가 여부로 판단한다. 구체적으로는 시간적ㆍ장소적 근접성. 행위,태양, 결과 등 제반사정을 종합적으로 판단한다는 것이 판례의 입장이다.
설문을 해결하는데 있어서 이에 대한 판례들을 원용하고 참고하는 것이 필요하다.
(ⅰ) 긍정한 판례
① 북한산공원 주변의 건축허가를 위한 대지변경시인 신청사건에서 미수립으로 인한 유보사유와 국립공원환경보전 사이에는 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 판시하였다. ② 또한 법인의 이익금이 임원 또는 주주에게 사외유출되었다는 대표이사나 출자자에게 현실적 소득으로 귀속되었다는 주장간에는 위 동일성이 있다고 판시하였다. 또한 ③ 액화석유가스판매사업허가거부의 사유인 허가기준 위반과 이격거리 기준 위반사이도 위 동일성이 인정된다고 하였다.
(ⅱ) 부정한 판례
① 그러나 자동차관리사업불허처분의 사유로서 거리제한규정저촉사실과 최소주차용지미달사실은 기본적 사실관계가 다르다고 판시하였으며, ② 도우주류판매주식회사에 대한 주류도매면허취소사유로서 무자료주류판매금액한도초과사유와 무면허판매업자에 대한 판매사유는 다르다고 판시한 바 있다.
3) 시간적 범위
기속력은 처분시를 기준으로 한다. 따라서 처분시 이후에 발생한 사유로 동일한 처분, 또는 동일한 거부처분을 하여도 기속력에 반하는 것이 아니라는 것이 판례의 입장이다. 왜냐하면 처분의 위법성 판단의 기준시가 판결시설이 아니라 처분시설이 법원의 사후적이고 객관적인 역할을 잘 파악하는 것이기 때문이다.
(3)기속력의 내용
1) 반복금지효
반복금지효란 당사자인 행정청은 물론이고 그밖의 관계 행정청도 확정판결에 저촉되는 처분을 할 수 없음을 의미하는 소극적 관점에서의 기속력이다. 그러나 확정판결에서 적시된 위법사유를 보완하여 행한 처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 처분과는 구별되는 별개의 처분으로서 반복금지효에 반하지 않는다.
2) 재처분의무
(가) 의의
재처분의무란 행정청이 판결의 취지에 따른 처분을 하여야 함을 의미하는 적극적 관점에서의 기속력이다. 이에는 거부처분의 경우에 대한 재처분의무와 절차위반에 대한 재처분의무 두가지가 있다.
(나) 거부처분취소의 경우
판결에 의하여 거부처분이 취소되는 경우에는 처분청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 재처분을 하여야 한다.(행정소송법 제30조 제2항). 이때 재처분은 당사자의 신청 없이 당연히 하여야 하는 것이고, 재처분의 내용은 원고의 신청 내용이 아니라 판결의 취지에 따라 하여야 한다. 따라서 판례는 원거부처분의 이유와 다른 이유로 원고의 신청을 거부하는 것은 재처분의무에 반하지 않는다고 한다. 재량행위의 경우에는 신청에 대한 하자없는 재량을 행살하여야 하고, 기속행위의 경우에는 신청 대로 특정행위를 하여야 한다.
(다) 절차위법이 이유인 경우
신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에도 행정청에 재처분의무가 부과된다.(행정소송법 제30조 제3항) 따라서 절차상의 하자가 아닌 사유를 들어 거부하는 것은 재처분의무에 반하지 않는다. 행정소송법 제30조 제2항의 규정이외에 절차위반의 경우에 대비하여 별도의 제30조 제3항을 규정한 것은 절차중시의 사고를 입법화한 것으로 보인다.
3) 결과제거의무
행정심판의 경우 인용재결이 있게 되면 기속력의 효과로서 행정청은 결과제거의무를 부담한다. 이에 대응하여 원고는 결과제거청구권을 가지며, 행정소송법 제30조 제1항을 공법상 결과제거청구권의 근거로 보기도 한다. 행정소송법 개정안에서는 결과제거의무를 명문으로 규정하는 방향으로 반영되고 있다.
(4) 기속력 위반의 효과
1) 위법성의 정도에 관한 학설과 판례
위법성의 정도에 관한 기준에 관하여 중대설, 명백설, 중대ㆍ명백설, 명백성보충설, 구체적 가치형량설 등이 있으나, 법적 안정성과 구체적 타당성을 조화하기 위하여 중대ㆍ명백설을 취하는 것이 타당하다고 생각된다.
2) 기속력에 위반한 효과
취소판결의 기속력에 반하는 처분은 위법한 행위로서 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수 있으므로 무효라고 보아야 한다는 것이 다수설과 판례의 입장이다. 판례는 최근 부산시 해운대구청장의 갑인건설에 대한 주택사업승인신청거부에 대한 취소판결이 확정된 경우에 다시 거부처분을 한 것은 취소판결의 기속력에 저촉되어 무효라고 판시한 바 있다.(대판2002무22)
2. 사안의 적용
(1) A 시 조례 제정과 기본적 사실관계의 동일성
생각건대, A 시 관련 조례와 같은 법령이 개정되었다는 것은 기본적 사실관계가 동일하지 않다고 보아야 한다. 따라서 사안에서 A 시 조례가 개정되어 계획변경을 승인할 수 없는 사유가 발생한 것은 당초에 병 시장이 제시한 주민반대 및 생태중심적이고 자연친화적인 도시건설 사유와 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 구별되는 별개의 사유로서 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는다. 따라서 병 시장이 조례 개정을 이유로 재차 국토이용계획변경을 거부하더라도 취소인용판결의 기속력에 반하지 않는다.
(2) 처분 당시의 사유인지 여부
또한 나아가서 조례가 갑에게 불리한 방향으로 개정된 것은 시장 병이 건축허가를 거부하고 난 이후의 사유이므로 기속력의 시적 범위에도 해당하지 않으므로 역시 취소인용판결의 기속력에 반하지 않는다.
3. 중간결론
병의 재차 국토이용계획변경거부는 기속력에 반하지 않으므로 적법하다.
Ⅵ. 설문(5)- 재처분의무 위반과 간접강제 및 입법론
1. 간접강제의 의의
취소판결은 형성판결에 해당하고 의무이행판결이 아니므로 집행력이 인정되지 않는다. 다만, 거부처분취소판결의 확정시에 행정청에 부과되는 재처분의무(행정소송법 제30조 제2항)의 이행을 확보하기 위하여 간접강제제도를 도입하고 있다. 이때 법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 명하거나, 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.(행정소송법 제34조)
2. 간접강제의 요건으로서 재처분의무위반 여부
위 사안에서 조례가 갑에게 불리하게 개정되는 기본적 사실관계가 부정되는 별개의 사유가 발생하기 이전이라면 행정소송법 제30조 제2항의 재처분의무에 위반하므로 행정소송법 제34조의 간접강제의 요건을 충족한다. 그러나 전술한 바와 같이 조례 등 새로운 법령의 제정이나 개정은 기본적 사실관계의 동일성이 부정되고 처분시 이후의 사유이므로 이때에는 간접강제의 요건을 충족하지 않는다.
3. 간접강제의 방법과 한계
간접강제를 위한 배상금은 재처분의무에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로 간접강제결정에서 정한 의무이행기간이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의무의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 처분 상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.
4. 입법론
접강제제도는 우회적인 제도이므로 궁극적으로는 의무이행소송을 도입하고 이에 따른 판결의 집행력을 인정하여 국민의 권리보호에 만전을 기하여야 할 것이다. 이에 대하여 행정소송법 개정안들은 몇 번의 변천이 있어 왔지만 이에 대하여 긍정적인 입장이다.
Ⅶ. 결 론
(1) 적정통보를 받은 갑에게는 국토이용계획변경신청권이 이익형량상 예외적으로 인정되므로 갑이 제기한 취소소송은 적법하다.
(2) 국토이용계획변경거부에 대한 집행정지는 요건을 구비하지 못하여 인용되지 못할 것이고, 가처분 역시 가구제의 부수성 때문에 인용될 수 없다.
(3) 판례에 의하면 신청거부에 대한 사전통지 하자는 절차하자가 인정되지 않으나, 반대설에 의하면 인정되어 갑의 주장이 타당할 수도 있다.
(4) 취소인용판결 이후에 불리한 조례 개정이 있었다는 것은 기본적 사실관계가 동일하지 않은 별개의 사유로서 처분시 이후의 사유이므로 기속력에 반하지 않으므로 병의 재거부처분은 적법하다.
(5) 만일 기속력에 위반된다면 재처분의무 위반에 대하여는 행정소송법 제34조의 간접강제를 신청하여야 한다. 그러나 입법론적 검토도 필요하다.
