김상겸 동국대 법과대학 교수
사법시험은 평균의 법률적 지식을 기준으로 수준을 정하여 출제하는 시험이다. 수험자는 문제의 수준이 전문가 정도의 법률적 지식을 요하는 것이 아니라는 것을 명심하여 준비를 하고 시험에 응해야 한다. 이는 이미 최근 몇 년 간 시험에서 보여졌다. 이번 2009년도 사법시험 헌법 역시 이런 기대에 어긋나지 않고 예상대로 출제되었다. 아니 오히려 너무 기본에 충실하고 현실적이어서 좀 더 특이한 것을 원하였던 수험생에게는 실망이 컸을지도 모른다. 그렇지만 시험도 현실 수험생활의 연장선에 있다는 것을 인식하고 본 사람은 기대 이상의 좋은 성적이 나올 것이라 생각한다.
이번 헌법문제는 작년과 마찬가지로 우리 사회에서 현실적으로 문제를 제기하고 있는 주제를 중심으로 출제되었다. 제1문의 법관의 독립이나, 제2문의 언론의 자유와 소급입법금지원칙 및 기본권 보호의무 등은 헌법을 공부하는 학생이면 누구나 기본적으로 공부하고 관심을 가져야 할 분야이다. 그렇지만 헌법에서 기본적 내용이란 것이 더 어려울 수도 있다. 왜냐하면 기본적이란 기초가 되는 것뿐만 아니라 헌법이 가지고 있는 특성과 기능에 대한 정확한 지식을 요구하는 것이기 때문이다. 그런 점에서 헌법이란 하위 법률과 달리 해석해야 할 국가의 최고 규범이고 정치적인 법이다.
특히 이번 제1문과 제2문의 1은 누구나 알고 있는 우리 사회에서 논란이 되었던 문제들이면서, 헌법의 영역에서 중요한 주제라는 점에서 나올만한 문제였다는 것이다. 이런 출제의 경향은 최근 몇 년 간의 흐름을 그대로 따르는 것이다.
이는 헌법 역시 살아있는 규범이란 점을 수험생에게 각인시키는 것이고, 현실에서 발생한 헌법문제를 실정헌법에 대입하여 이를 해결할 수 있는 능력을 파악하고자 하는 것이다. 그뿐만 아니라 제2문의 나머지 문제도 상당히 현실과 결부되어 중요한 문제라 할 수 있는데, 특히 두 번째 문제의 경우 지난해 사회적으로 뜨거운 감자였던 미국산 쇠고기에 대한 행정고시에 착안한 문제로 볼 수 있다. 그 외에 전형적인 논술문제로 기본권 보호의무는 최근 국가와 국민의 관계에 있어서 보는 시각에 따라 다양한 견해가 표출되고 있는 상황에 비추어 나온 문제라 할 수 있다. 아무튼 현실과 유리된 문제가 출제되지 않으리라는 예상은 당분간 사법시험에서 계속되지 않을까 생각한다.
우선 제1문을 검토하면, 권력분립원칙 하에서 사법부의 독립문제, 그중에서도 핵심인 법관의 독립문제를 법관의 신분상의 독립에 초점을 맞추어 풀어나가야 할 것이다. 제1문 중에서 첫 번째 문제의 경우 판사인 갑의 주장은 법관의 신분상 독립과 대법원장의 법관인사권의 행사와 관련하여 기술되어야 할 것이고, 그 다음 대법원장의 인사조치가 다른 법관들과의 형평성 관점에서 평등권의 침해여부에 대하여 논하고 결론을 도출하면 될 것이다. 두 번째 문제의 경우, 대법원장의 인사발령과 관련하여 갑이 침해받고 있다는 평등권과 관련하여 기본권의 주체를 인정하는데 문제는 없을 것으로 보며, 그 다음문제는 법관의 신분보장과 관련하여 헌법상의 원칙과 평등권에 보장문제 등을 기술하고, 그 다음 보충성원칙과 관련하여 그 예외로서 통상의 권리구제의 기대가능성이 존재하는지 여부 등에 대하여 검토하고 기술하면 될 것이다.
제1문의 경우 사법권의 독립에 관하여 전체적으로 이해하고 있는지 여부, 또한 법관에 있어서 부당한 인사처분에 대하여 법관의 신분상의 독립과 관련하여 어떤 구제수단을 가지고 있는지, 그리고 보충성의 원칙과 관련하여 헌법소원의 청구가 가능한지 등이다. 결국 이 문제는 사법권의 독립이 헌법에서 어떤 의미를 가지고 있는지, 헌법소원에 있어서 보충성원칙 등에 대하여 전반적인 이해를 구하는 것이라 할 수 있다.
제1문과 달리 제2문은 각 문제들이 개별적인 주제를 다루는 것으로 이미 논점이 제시되어 있기 때문에, 이 논점들에 대한 지식과 정확한 이해를 평가하기 위한 것이라 할 수 있다. 제2문 첫 번째 문제는 제1문과 같이 일종의 사례형인데, 이미 논점이 제시되어 있기 때문에, 이에 맞추어 사례를 풀어가면 될 것이다. 이 사례는 언론의 자유 중에서 언론기관의 자유가 핵심으로, 이는 언론기관이 갖는 공적 기능과 연관되어 있다. 즉 보도·편집의 자유를 중심으로 논술해야 할 것이다.
그 다음 제2문의 두 번째 문제는 행정부의 고시의 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부와 그 고시의 효력발생으로 헌재가 재산권의 일종으로 보고 있는 기존의 의료급여수급권을 침해하여 소급입법금지원칙을 위반하는 것은 아닌지 여부를 판단하는 것으로, 이를 정리하여 논하면 될 것이다. 마지막으로 세 번째 문제는 전형적인 논술형으로 문제는 기본권 보호의무이다. 헌법은 제10조 제2문에 국가의 기본권 보장의무를 규정하고 있지만, 학계나 헌재는 주로 기본권 보호의무란 표현을 쓰고 있다. 기본권의 수범자인 국가는 기본권의 침해를 방지하거나 구제해야 할 뿐만 아니라, 기본권을 적극적으로 실현하기 위한 노력까지 해야 한다. 그런 점에서 국가의 기본권 보호의무는 법치국가원리로부터 나오는 기본권의 대국가적 기속성의 관점에서 과잉금지원칙뿐만 아니라 과소보호금지원칙, 대사인적 효력에 이르기까지 잘 정리하여 기술해야 할 것이다.
이상과 같이 이번 사법시험에 출제된 문제들에 대하여 그 내용을 검토하여 간단히 평가하였지만, 예상하지 못하고 풀기 어려운 고난도의 문제가 아니라 어떻게 보면 아주 평이한 문제로 학교에서 열심히 강의를 들은 학생이면 충분히 풀 수 있는 문제였다고 본다. 헌법도 하나의 규범이란 점에서 볼 때 어떤 주제든 그 용어에 대한 개념을 암기하고 이를 이해한다면 어떤 문제이든 그리 어렵지 않게 풀 수 있으리라 본다. 여하튼 이번 사법시험 헌법은 성실하게 준비한 수험생이면 충분히 풀 수 있는 무난한 출제였다고 본다.
