이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
[사례 1 : 형사소송법 제316조 제1항이 적용되는 경우]
甲과 乙은 공원을 배회하던 중 혼자 걸어가던 여성 A(22세)를 함께 강간하기로 모의하고 A를 으슥한 곳으로 끌고 간 다음 乙이 망을 보고 있는 사이 甲은 A를 세게 밀어 바닥에 넘어뜨리고 A의 위에 올라타 수차례 뺨을 때리면서 옷을 벗기려 하였다. 이에 A는 비명을 지르며 필사적으로 반항하면서 도망하다가 돌부리에 넘어지면서 발목이 부러지는 상해를 입었고, 그때 공원을 순찰 중이던 경찰관 P1이 A의 비명소리를 듣고 달려왔다. 이를 본 乙은 혼자서 급히 다른 곳으로 도주해 버렸고 甲은 바닥에 떨어져 있던 A의 핸드백을 들고 도주하였다.
이후 乙은 친구 D를 만나 그에게 “甲이 A를 강간하고 있는 동안 내가 망을 봐줬다.”라고 말했고, 경찰관 P2는 D를 참고인으로 조사하여 D가 乙로부터 들은 내용이 기재된 진술조서를 적법하게 작성하였다.
공판정에서 乙이 범행을 부인하자 검사가 그 조서를 증거로 제출하였으나 乙은 증거로 함에 부동의하였다. 이 경우 D에 대한 P2 작성의 참고인 진술조서의 증거능력을 논하시오. (20점) (2016년 제5회 변호사시험 사례형 제1문)
1. 문제의 제기
피고인 乙의 진술을 내용으로 하는 D의 진술이 기재된 참고인 진술조서는 전문진술이 기재된 조서로 재전문증거에 해당한다. 형사소송법은 제311조부터 제316조까지 사이에 전문증거를 대상으로 전문법칙의 예외를 규정하고 있으나(제310조의2) 재전문증거에 대해서는 아무런 규정이 없어서 재전문증거에 대해서 증거능력이 인정되는지가 문제된다.
2. 재전문증거의 증거능력에 대한 논의
전문진술이 기재된 조서와 같이 이중의 전문에 해당되는 재전문증거의 증거능력을 인정할 것인가에 대하여 학설이 나뉘고 있는데, ① 긍정설은 재전문증거에 포함된 진술 하나하나가 전문법칙의 예외인정의 요건을 충족하는 경우에는 증거능력을 인정할 수가 있다는 견해이고, ② 부정설은 재전문은 이중의 예외로서 전문증거에 비하여 범죄사실과의 관련성이나 증명력이 약하여 오류개입의 가능성이 높고, 그 증거능력을 인정하는 명문의 규정이 없으므로 증거능력을 부정해야 한다는 견해이고, ③ 제한적 긍정설은 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정과 제316조의 요건을 충족하면 증거능력이 인정되지만 재전문진술이나 재전문진술이 기재된 조서는 증거능력을 인정할 수 없다는 견해이다. 판례는 제한적 긍정설과 같은 입장이다.1)
검토하면 재전문증거는 통상의 전문증거에 비하여 오류개입의 가능성이 더욱 증가하고 있는 점을 부인하기 어렵기 때문에 판례의 입장과 같이 전문진술이 기재된 조서에 한하여 제한적으로 인정하는 것이 타당하다.2) 그렇지만 사안의 경우에는 전문진술이 기재된 조서이므로 판례와 긍정설의 입장이 같게 된다.
3. 결 론
부정설에 의하면 P2가 작성한 D에 대한 진술조서는 재전문증거이므로 증거능력이 부정될 것이다. 그러나 긍정설이나 판례의 입장인 제한적 긍정설에 의하면 D에 대한 진술조서는 전문진술이 기재된 조서이므로 형사소송법상 개개의 요건을 충족하면 즉, 형사소송법 제312조 제4항에 의해 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서, ② D의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 그 성립의 진정이 인정되고, ③ 乙 또는 그 변호인의 반대신문 기회가 보장되며, ④ 특신상태의 요건을 갖추고, 계속해서 제316조 제1항에 의해 원진술자인 乙의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 D에 대한 진술조서는 증거능력이 인정될 수 있는 것이다.
[사례 2 : 형사소송법 제316조 제2항이 적용되는 경우]
A에게 많은 빚을 지고 있던 K구청 식품위생과 공무원 甲은 돈 갚을 날이 다가오자 관내에서 유흥업소를 운영하는 乙을 찾아가 “당신 가게의 탈법영업에 대한 제보가 들어왔는데, 성의를 보이지 않으면 당신 가게를 집중 단속하겠다”고 하였다. 이에 겁을 먹은 乙은 甲에게 “요즘 장사가 잘 안되는데, 잘 부탁드린다”고 하며 100만원을 주었다.
乙의 탈법영업을 수사하던 검사 S는 甲이 乙로부터 100만원을 받은 사실을 알게 되었다. 乙의 소재를 파악하지 못하자 S는 乙의 처 丁으로부터 “甲의 협박 때문에 100만원을 주었다는 얘기를 乙로부터 들었다”는 진술을 받아 조서에 기재한 후 甲을 기소하였다.
丁의 검찰진술을 기재한 조서를 甲이 100만원을 받은 범죄사실에 대한 증거로 사용할 수 있는가? (20점) (2016년 제1차 모의시험 사례형 제1문)
1. 문제의 제기 (2점)
乙의 진술을 내용으로 하는 丁의 진술이 기재된 참고인 진술조서는 전문진술이 기재된 조서로 재전문증거에 해당한다. 형사소송법은 제311조부터 제316조까지 사이에 전문증거를 대상으로 전문법칙의 예외를 규정하고 있으나(제310조의2) 재전문증거에 대해서는 아무런 규정이 없어서 재전문증거에 대해서 증거능력이 인정되는지가 문제된다.
2. 재전문증거의 증거능력 (8점)
전문진술이 기재된 조서와 같이 이중의 전문에 해당되는 재전문증거의 증거능력을 인정할 것인가에 대하여 학설이 나뉘고 있는데, ① 긍정설은 재전문증거에 포함된 진술 하나하나가 전문법칙의 예외인정의 요건을 충족하는 경우에는 증거능력을 인정할 수가 있다는 견해이고, ② 부정설은 재전문은 이중의 예외로서 전문증거에 비하여 범죄사실과의 관련성이나 증명력이 약하여 오류개입의 가능성이 높고, 그 증거능력을 인정하는 명문의 규정이 없으므로 증거능력을 부정해야 한다는 견해이고, ③ 제한적 긍정설은 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정과 제316조의 요건을 충족하면 증거능력이 인정되지만 재전문진술이나 재전문진술이 기재된 조서는 증거능력을 인정할 수 없다는 견해이다. 판례는 제한적 긍정설과 같은 입장이다.3)
검토하면 재전문증거는 통상의 전문증거에 비하여 오류개입의 가능성이 더욱 증가하고 있는 점을 부인하기 어렵기 때문에 판례의 입장과 같이 전문진술이 기재된 조서에 한하여 제한적으로 인정하는 것이 타당하다. 그렇지만 사안의 경우에는 전문진술이 기재된 조서이므로 판례와 긍정설의 입장이 같게 된다.
3. 재전문증거의 증거능력 인정 요건 (8점)
부정설에 의하면 S가 작성한 丁에 대한 진술조서는 재전문증거이므로 증거능력이 부정될 것이다. 그러나 긍정설이나 판례의 입장인 제한적 긍정설에 의하면 丁에 대한 진술조서는 전문진술이 기재된 조서이므로 형사소송법상 개개의 요건을 충족하면 증거능력이 인정될 수 있다.
먼저 형사소송법 제312조 제4항에 의해 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서, ② 丁의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 그 성립의 진정이 인정되고, ③ 피고인 甲 또는 그 변호인의 반대신문 기회가 보장되고, ④ 특신상태의 요건을 갖추어야 한다.
그리고 제316조 제2항에 의해 원진술자인 乙이 소재불명 등으로 진술할 수 없는 사유가 존재하며, 乙의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 한다.
4. 결 론 (2점)
판례의 입장인 제한적 긍정설이나 긍정설에 의하면 전문진술이 기재된 조서는 재전문증거이지만 형사소송법상 개개의 요건을 충족하면 증거능력이 인정될 수 있다.
이에 따라 丁에 대한 진술조서는 피고인 甲이 증거로 함에 동의하는 경우에는 진정한 것으로 인정한 때에 증거로 할 수 있을 뿐만 아니라(형사소송법 제318조 제1항) 피고인 甲이 증거동의를 하지 않는 경우라도 형사소송법 제312조 제4항과 제316조 제2항의 요건을 모두 충족하는 경우에 한하여 증거능력이 인정될 수 있는 것이다.
[사례 3 : 공동피고인 중 1인의 진술을 내용으로 하는 참고인의 진술이 기재된 조서인 경우]
건설업체를 운영하는 甲은 공무원인 乙에게 뇌물을 공여한 혐의로 검찰의 수사를 받게 되었다. 검찰 수사과정에서 甲은 뇌물공여사실을 인정하였지만, 乙은 뇌물수수사실을 부인하였다. 검사는 甲, 乙을 각각 뇌물공여죄와 뇌물수수죄로 함께 기소하였는데, 제1회 공판기일에 甲은 범행을 자백하였으나 乙은 부인하였다. 이에 검사는 위 건설업체 상무 A를 참고인으로 조사하여 A가 甲으로부터 “乙에게 공사와 관련하여 뇌물을 주었다.”라는 말을 들었다는 내용을 기재한 참고인 진술조서를 제2회 공판기일에 증거로 제출하였다. 그 외의 다른 증거는 없는 상황이다.
A에 대한 참고인 진술조서 중 甲의 진술을 내용으로 하는 부분이 증거능력을 갖추기 위한 요건은 무엇인가? (14점) (2017년 제59회 사법시험 2차 제2문의1)
1. 문제의 제기
피고인 甲의 진술을 내용으로 하는 참고인 A의 진술이 기재된 진술조서는 전문진술이 기재된 조서로 재전문증거에 해당한다.
먼저 위 진술조서가 제1회 공판기일 이후에 작성되었으므로 공소제기 후에 참고인 조사의 허용 여부를 살펴보고, 다음으로 형사소송법은 제311조부터 제316조까지 사이에 전문증거를 대상으로 전문법칙의 예외를 규정하고 있으며(제310조의2) 재전문증거에 대해서는 아무런 규정이 없어서 재전문증거에 대해서 증거능력이 인정되는지를 살펴본다.
2. 공소제기 후의 참고인 조사의 허용 여부
공소제기 후에 수사기관이 참고인을 조사하는 것은 제1회 공판기일 전후를 불문하고 원칙적으로 허용된다고 보는 것이 통설이다. 진술조서에 대하여 피고인이 증거동의를 하지 않으면 공판기일에 원진술자에 대한 증인신문에 의해서 증거능력이 인정될 수 있으므로 공소제기 후에 수사기관에서 참고인을 조사한다고 하여 피고인의 법익을 실질적으로 침해하지는 않기 때문이다. 판례도 이미 피고인에게 유리한 증언을 마친 증인을 수사기관이 다시 참고인으로 조사하면서 그 증언내용을 추궁하여 번복시키는 방식이 아닌 한 공소제기 후의 참고인 조사를 허용하고 있는 입장이다.4)
3. 재전문증거의 증거능력 인정 여부
전문진술이 기재된 조서와 같이 이중의 전문에 해당되는 재전문증거의 증거능력을 인정할 것인가에 대하여 학설이 나뉘고 있는데, ① 긍정설은 재전문증거에 포함된 진술 하나하나가 전문법칙의 예외인정의 요건을 충족하는 경우에는 증거능력을 인정할 수가 있다는 견해이고, ② 부정설은 재전문은 이중의 예외로서 전문증거에 비하여 오류개입의 가능성이 높고, 그 증거능력을 인정하는 명문의 규정이 없으므로 증거능력을 부정해야 한다는 견해이고, ③ 제한적 긍정설은 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정과 제316조의 요건을 충족하면 증거능력이 인정되지만 재전문진술이나 재전문진술이 기재된 조서는 증거능력을 인정할 수 없다는 견해이다. 판례는 제한적 긍정설과 같은 입장이다.5)
검토하면 전문증거와 재전문증거는 타인의 원진술이 요증사실의 증거로 사용된다는 점에서 실질적인 차이가 없으므로 전문진술이 기재된 조서와 재전문진술을 구분함이 없이 재전문증거라도 개개의 예외의 요건을 충족한다면 증거능력을 인정할 수가 있다고 보는 긍정설이 타당하다.6) 그렇지만 사안의 경우에는 전문진술이 기재된 조서이므로 판례와 긍정설의 입장이 같게 된다.
4. 결 론
공소제기 후에 A에 대한 참고인 조사는 허용되어 적법하므로 피고인 甲의 진술을 내용으로 하는 참고인 A의 진술이 기재된 진술조서는 피고인 甲, 乙이 증거동의를 하면 형사소송법 제318조에 의하여 진정한 것으로 인정한 때에 증거능력이 인정된다.
그리고 증거동의를 하지 않는 경우에 먼저 피고인 甲에 대해서 증거능력이 인정되기 위해서는 형사소송법 제312조 제4항과 제316조 제1항의 요건을 모두 충족하여야 한다. 만일 A가 진술할 수 없는 경우에는 제312조 제4항 대신 제314조의 요건도 충족하여야 할 것이다.
다음으로 피고인 乙에 대해서 증거능력이 인정되기 위해서는 제312조 제4항과 제316조 제2항의 요건을 충족하여야 하는데, 제316조 제2항의 요건인 필요성과 특신상태 중에서 원진술자인 甲이 피고인으로 공판정에 출석하고 있으므로 ‘필요성’이 인정되지 않아 증거능력을 인정할 수는 없게 된다.
각주)-----------------
1) 대법원 2017.7.18.선고 2015도12981 판결,「전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 ① 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, ② 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다. 그리고 전문진술이 기재된 조서는 ① 형사소송법 제312조 또는 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 ② 형사소송법 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.」; 대법원 2014.4.30.선고 2012도725 판결; 대법원 2012.5.24.선고 2010도5948 판결; 대법원 2006.4.14.선고 2005도9561 판결.
2) 판례의 입장인 제한적 긍정설이 타당하다는 식으로 논거를 전개하였다.
3) 대법원 2017.7.18.선고 2015도12981 판결,〈대구 대학생 성폭행 사망사건>; 대법원 2014.4.30.선고 2012도725 판결,「전문진술이나 전문진술을 기재한 조서·서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 ① 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 ② 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는 ① 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, ② 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이다(대법원 2006.4.14.선고 2005도9561 판결 등 참조).」; 대법원 2012.5.24.선고 2010도5948 판결,「형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.」
4) 대법원 2012.6.14.선고 2012도534 판결; 대법원 2000.6.15.선고 99도1108 전원합의체 판결.
5) 대법원 2017.7.18.선고 2015도12981 판결; 대법원 2014.4.30.선고 2012도725 판결; 대법원 2012.5.24.선고 2010도5948 판결; 대법원 2006.4.14.선고 2005도9561 판결.
6) 판례와 달리 긍정설이 타당하다는 입장으로 검토하여 보았다.
■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
