[이창현 교수의 형사교실] 위법한 함정수사 여부와 법원의 판단
[사례 1 : 함정수사의 적법성 인정 여부와 위법한 함정수사에 대한 법원 판단]
A는 실직을 하는 바람에 고등학교 동창인 B를 만나 생활비를 부탁하고 술을 마시면서 이야기를 나누던 중 우연히 B가 서울지방경찰청의 정보원으로 활동하면서 여러 차례 마약수사에 협조하여 마약사범을 검거한 대가로 포상금까지 받은 사실을 알고 호기심이 생기게 되었다.
그러던 중 A가 이전부터 알고 지내던 甲이 마약판매 혐의로 복역하다가 최근에 출소한 사실을 듣고 위로를 한다며 만나 술을 마시면서 “친한 친구가 필로폰을 구입하려고 하는데, 구할 수가 있느냐”고 물었고, 이에 甲은 “징역을 3년이나 살고 나와서 이제는 손을 완전히 끊었다”며 거절하였다. 이후에도 A는 여러 차례에 걸쳐 甲에게 전화나 직접 만나서 친한 친구가 구입하길 원하고 있으니 가능하면 언제든지 연락을 달라며 부탁하였고, 甲은 계속 거절하다가 의정부교도소에서 함께 마약판매혐의로 복역하였던 乙과 연락이 되어 필로폰 20그램을 500만원 정도에 구입할 수가 있다는 말을 듣고 A에게 알려주게 되었다. A는 이전에 B로부터 빌린 100만원을 빨리 돌려달라는 독촉을 계속 받고 있는 형편이어서 급히 B에게 전화하여 甲으로부터 들은 내용을 알려주면서 甲을 검거하여 포상금을 받게 되면 이전에 빌린 돈을 갚겠으니 B가 경찰청에 제보하는 것처럼 해달라고 부탁하였고, B도 돈을 빨리 받고 싶은 마음에 즉시 서울지방경찰청 마약수사관에게 자신이 우연한 기회에 정보를 알게 되었다고 알려주는 바람에 수사가 시작되었다.
그리하여 A는 위장매수할 자금을 B로부터 받아서 가지고 나갔고 甲은 乙로부터 받은 필로폰 20그램을 소지하고 서울 서초구 양재동 남부터미널 앞에서 만나서 서로 자금과 필로폰을 교환하는 순간에 현장에 잠복 중인 마약수사관들이 뛰어가서 甲을 현행범인으로 체포하였고 필로폰 20그램도 현장에서 영장없이 압수하였다.
1. 甲은 A가 마약 혐의로 입건되지도 않은 사실을 나중에 알게 되자 위법한 함정수사로 자신이 억울하게 검거된 것이니 현행범인체포도 위법하다고 주장하는데, 현행범인체포의 적법성에 대해 검토하시오(현행범인체포 자체의 요건과 절차는 충족한 것으로 봄).
2. 만일 마약혐의에 대한 제1심 재판 과정에서 甲에 대한 위 수사가 위법한 함정수사라는 결론에 이른 경우라면 법원은 어떤 판단을 하여야 하는지를 검토하시오.
1. 문제의 제기
A는 필로폰을 구입할 의사가 없이 甲에게 구해달라고 부탁하였고 甲이 처음에는 거절하다가 계속 부탁을 받고 필로폰의 매매알선을 하게 되었으므로 이것이 위법한 함정수사인 여부에 따라 현행범인체포의 적법성이 판단된다.
만일 위법한 함정수사인 경우에 그 효과로서 법원이 甲을 처벌할 수 있는지를 살펴본다.
2. 함정수사의 적법성 인정 여부
가. 함정수사의 법적 성격 및 적법성에 대한 판단기준
함정수사란 수사기관이나 그 의뢰를 받은 자가 범죄를 교사하거나 방조한 후에 그 실행을 기다렸다가 범인을 확보하고 증거를 수집하는 수사방법이다. 현행법상 함정수사를 허용하는 규정이 없기에 그 위법성 판단기준에 대해 학설로 ① 주관설은 범의유발형 함정수사는 위법하고 기회제공형 함정수사는 적법하다는 견해이고, ② 객관설은 함정에 이르게 하는 행위가 통상의 일반인도 범죄를 저지르게 할 정도의 설득 내지 유혹의 방법을 사용한 경우에 한하여 위법하다는 견해이고, ③ 종합설은 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다는 견해이다. 판례는 종합설의 입장이다.1) 검토하면 피유인자의 주관만으로 위법을 판단할 수는 없으므로 주관적 기준과 객관적 기준을 종합하여 판단하여야 한다는 종합설이 타당하다.
나. 사안의 경우
甲이 A의 계속된 부탁에 따라 그 범의가 유발된 것은 사실이므로 주관설에 의하면 위법한 함정수사가 될 수도 있지만 ① A는 수사기관과 직접 관련을 맺지 않은 상태에서 B도 모르게 B에 대한 채무를 변제하기 위하여 포상금이 필요하다는 사적인 동기에 따라 유인을 시작하게 되어 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없고, ② A가 여러 차례 반복적으로 범행을 부탁하긴 하였지만 甲이 거절하기 힘들 정도로 강하게 유혹하거나 설득한 것은 아니고, ③ 오히려 甲이 乙과 우연히 연락이 되어 필로폰을 구입할 수가 있다는 사실을 알게 되어 이를 A에게 알리고 범행이 시작된 것을 보면 甲의 적극성이 드러나기도 한 점 등까지 종합하여 보면 위법한 함정수사라고 보기는 어렵다. 따라서 위법한 함정수사가 아니고 甲에 대한 현행범인체포의 요건과 절차에 합치되므로 현행범인체포는 적법하다.
3. 위법한 함정수사에 따른 법원의 판단
가. 위법한 함정수사에 대한 판단
함정수사가 적법하다면 법원은 공소사실에 대해 판단하면 되지만 위법한 경우에 이미 공소가 제기된 피고인에 대하여 법원이 어떤 판단을 하여야 하는지에 대해 논의된다.
학설로 ① 무죄판결설은 위법성 또는 책임이 조각되거나 범죄사실의 증명이 없어 처벌할 수가 없다는 견해이고, ② 공소기각판결설은 함정수사에 의한 공소는 적정절차에 위배되는 수사에 의한 공소이므로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라는 견해이고, ③ 가벌설은 피유인자가 자유의사로 범죄를 실행한 이상 실체법상 처벌할 수가 있다는 견해이다. 판례는 공소기각판결설의 입장이다.2) 검토하면 수사가 적정절차에 위배하여 공소가 제기되었고, 위법한 함정수사의 억제와 피고인의 이익보호를 위하여 공소기각판결을 하는 것이 타당하다.
나. 사안의 경우
위법한 함정수사에 의하여 수집된 증거는 위법수집증거이므로 증거능력이 인정되지 않으며, 판례의 입장인 공소기각판결설에 따라 법원은 甲에 대해 공소기각판결을 선고하여야 한다(형사소송법 제327조 제2호).
4. 결 론
甲에 대한 현행범인체포는 위법한 함정수사에 의한 것이 아니므로 현행범인체포는 적법하고, 만일 甲에 대한 수사가 위법한 함정수사로 인정되는 경우라면 이미 공소가 제기되어 1심 재판 중이기에 법원은 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각판결을 선고하여야 한다.
[문 2 : 함정수사의 위법성 여부와 법원의 판단]
사법경찰관 P 등은 노래방 영업이 많은 지역을 순찰하다가 단속 실적을 올리기 위하여 甲이 운영하는 노래방에 손님으로 가장하고 들어가서 도우미를 불러달라고 요구하였다. 그렇지만 甲은 손님들을 상대로 도우미 알선은 하지 않는다며 거절하였다. 그래서 P 등이 노래방을 나갔다가 얼마 후에 들어가서 도우미를 불러달라고 다시 요구하여 A는 마지못해 도우미를 불러주게 되었다.
당시 P 등은 甲이 평소 손님들에게 도우미 알선영업을 해왔다는 제보나 첩보가 있었던 것은 아니었지만 우연히 甲의 노래방을 단속해 보게 된 것이고 위와 같이 도우미를 불러주자 甲을 도우미 알선영업 혐의로 입건하였다.
위 수사의 위법성 여부를 검토하고, 만일 甲이 위 혐의로 공소제기가 되었다면 법원은 어떤 판단을 하여야 하는지를 검토하시오.
1. 문제의 제기
손님으로 가장한 사법경찰관 P 등의 거듭된 요구에 따라 甲이 도우미를 불러주게 되었기에 이러한 함정수사가 위법한지와 위법한 경우에 기소된 甲에 대한 법원의 판단을 살펴본다.
2. 함정수사의 위법성 여부
함정수사란 수사기관이나 그 의뢰를 받은 자가 범죄를 교사하거나 방조한 후에 그 실행을 기다렸다가 범인을 확보하고 증거를 수집하는 수사방법이다. 함정수사의 위법성 판단기준에 대해 학설로 ① 주관설은 범의유발형 함정수사는 위법하고 기회제공형 함정수사는 적법하다는 견해이고, ② 객관설은 함정에 이르게 하는 행위가 통상의 일반인도 범죄를 저지르게 할 정도의 설득 내지 유혹의 방법을 사용한 경우에 한하여 위법하다는 견해이고, ③ 종합설은 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 방법과 피유인자의 반응 등 주관적 기준과 객관적 기준을 종합하여 판단하여야 한다는 견해이다. 판례는 종합설의 입장이다.3) 검토하면 피유인자의 주관만으로 위법을 판단할 수는 없으므로 주관적 기준뿐만 아니라 객관적 기준까지 종합하여 판단하여야 한다는 종합설이 타당하다.
사안에 의하면 도우미 알선영업 범죄가 함정수사가 어느 정도 필요한 경우라도 甲이 손님으로 가장한 P 등의 사술이나 계략에 의해 계속된 요구로 그 범의가 유발된 점, 甲은 이전에는 그와 같은 영업을 하지 않았고 P 등도 그러한 자료 등이 없는 상태에서 우연히 단속하게 된 점, P 등이 甲의 거절로 노래방을 나갔다가 다시 들어와서 단속 실적을 위해 계속 요구하였던 점 등을 종합하면 위법한 함정수사로 판단된다.
3. 위법한 함정수사로 기소된 경우의 법원 판단
위법한 함정수사로 공소가 제기된 경우에 법원이 어떤 판단을 하여야 하는지에 대해 학설로 ① 무죄판결설은 위법성 또는 책임이 조각되거나 범죄사실의 증명이 없어 처벌할 수가 없다는 견해이고, ② 공소기각판결설은 함정수사에 의한 공소는 적정절차에 위배되는 수사에 의한 공소이므로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라는 견해이고, ③ 가벌설은 피유인자가 자유의사로 범죄를 실행한 이상 실체법상 처벌할 수가 있다는 견해이다. 판례는 공소기각판결설의 입장이다.4) 검토하면 수사가 적정절차에 위배하여 공소가 제기되었고, 위법한 함정수사의 억제와 피고인의 이익보호를 위하여 공소기각판결을 하는 것이 타당하다.
사안에서 위법한 함정수사에 의하여 수집된 증거는 위법수집증거이므로 증거능력이 인정되지 않으며, 판례의 입장인 공소기각판결설에 따라 법원은 甲에 대해 공소기각판결을 선고하여야 한다(형사소송법 제327조 제2호).
[문 3 : 함정수사 주장의 당부와 증인신청 기각결정에 대한 불복]
사법경찰관 P1과 P2가 강․절도범특별검거지시가 있어서 야간순찰을 하던 중 길바닥에 쓰러져 있는 취객을 발견하고도 구호조치를 하지 않은 상태로 잠복근무를 하다가 乙과 丙이 나타나서 마침 길바닥에 가방을 떨어뜨린 채 2∼3미터 전방에서 구토하고 있는 위 취객을 발견하고 乙은 취객을 발로 차서 하수구 부근으로 넘어지게 하고, 丙은 길에 떨어져 있는 가방에서 돈을 꺼냈다.
이를 지켜보던 P1과 P2가 다가가 乙과 丙을 현행범으로 체포하였는데, 이후 기소되어 공판과정에서 피고인들의 변호인이 “이 건 체포는 함정수사이다.”라고 주장하면서 P1을 증인으로 조사하여 달라고 신청하자 법원은 기각하였다. 변호인 주장의 당부와 법원의 기각결정에 대한 불복방법은 무엇인가? (15점)
(2013년 제2회 변호사시험 사례형 제2문)
1. 문제의 제기
사법경찰관들이 취객을 발견하고도 구호조치를 하지 않은 상태로 잠복근무를 하여 乙과 丙이 범행을 저지르는 것을 지켜본 후에 체포하였으므로 위법한 함정수사 여부가 문제된다. 그리고 변호인이 함정수사를 주장하면서 P1을 증인신청하였으나(형사소송법 제294조 제1항) 법원이 기각결정을 하였는데(제295조), 법원의 결정에 대한 불복방법을 살펴본다.
2. 함정수사 주장의 당부
가. 위법한 함정수사의 판단기준
함정수사란 수사기관이나 그 의뢰를 받은 자가 범죄를 교사하거나 방조한 후에 그 실행을 기다렸다가 범인을 확보하고 증거를 수집하는 수사방법이다. 현행법상 함정수사를 허용하는 규정이 없고 그 의미도 정확하게 일치하는 것은 아니다.
위법한 함정수사의 판단기준에 대하여 학설로 ① 주관설은 범의유발형 함정수사는 위법하고 기회제공형 함정수사는 적법하다고 보는 견해이고, ② 객관설은 함정에 빠뜨릴 때에 취한 행동에 중점을 두어 객관적으로 수사기관 등의 행위가 통상의 일반인도 범죄를 저지르게 할 정도의 설득 내지 유혹의 방법을 사용한 경우에는 위법하다는 견해이고, ③ 종합설은 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등 주관적 기준과 객관적 기준을 종합하여 판단하여야 한다는 견해로 다수설 및 판례의 입장이기도 하다.5)
검토하면 피유인자의 주관에만 따라 위법의 유무를 구별할 수는 없는 것이지만 피유인자의 입장도 고려하지 않을 수 없으므로 주관적 기준과 객관적 기준을 종합하여 판단하여야 한다는 종합설이 타당하다.
나. 사안의 경우
乙과 丙은 취객을 발견하고 스스로 범의를 일으켜 범행에 이르게 되었으며, P1 등이 취객을 발견하고도 적당한 보호조치를 하지 않고 취객의 상태를 이용하여 범죄수사를 하는 바람에 매우 부적절한 행위가 된 것은 사실이지만 이를 乙과 丙이 범행을 저지르게 할 정도의 설득 내지 유혹이라고 볼 수는 없으므로 종합설 등 어느 학설에 의하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다.
만일 위법한 함정수사라고 판단되는 경우에는 판례에 의하면 함정수사에 기한 공소제기는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 공소기각판결(형사소송법 제327조 제2호)을 하여야 한다.6)
3. 법원의 증인신청 기각결정에 대한 불복방법
가. 항 고
법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 법률에 특별한 규정이 없는 한 항고할 수 있으나(형사소송법 제402조) 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못한다(제403조). 판결 전의 소송절차에 대하여 항고를 인정하면 소송이 불필요하게 지연될 수 있으므로 그러한 절차적 문제에 대하여는 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 상소에 의하여 구제하도록 한 것이다.7)
따라서 증인신청에 대한 법원의 기각결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이므로 즉시항고를 허용하는 규정이 없어 항고를 할 수 없다.
나. 이의신청
검사, 피고인 또는 변호인은 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제296조). 이의신청의 대상은 증거신청, 증거결정, 증거조사의 순서와 방법 등 증거조사에 관한 모든 절차와 처분에 대하여 할 수 있다.
그런데 증거결정(제295조)에 대한 이의신청은 법령에 위반이 있음을 이유로 하여서만 할 수 있고(형사소송규칙 제135조의2), 이의신청에 대한 결정에 의하여 판단이 된 사항에 대하여는 다시 이의신청을 할 수 없다(규칙 제140조).
따라서 함정수사 주장에 따른 증인신청을 기각한 법원의 결정이 위법한 결정이라고 주장하면서 이의신청을 할 수 있다.
다. 상 소
사법경찰관의 수사가 위법한 함정수사라고 한다면 법원의 증인신청에 대한 기각결정이 판결에 영향을 미친 법령위반이 있는 경우에 해당하여 이를 이유로 판결 자체에 대하여 항소할 수도 있다(형사소송법 제361조의5 제1호). 다만 P1 등의 수사는 위법한 함정수사에 해당하지 않으므로 증인신청 기각결정이 판결에 영향을 미친 경우라고 볼 수는 없을 것이다.
4. 결 론
위법한 함정수사에 대한 판단기준에 관하여 다수설과 판례는 종합설의 입장이며, 다른 학설에 의하여도 P1 등의 체포는 위법한 함정수사에 의한 것이 아니므로 변호인의 주장은 타당하지 않다.
그리고 피고인들의 변호인은 법원의 증거결정이 판결 전의 소송절차에 관한 결정이므로 항고를 할 수는 없으나 증거결정에 법령의 위반이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 이의신청을 할 수 있으며, 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당하면 판결 자체에 대하여 항소를 할 수도 있다.
각주)--------------------------------
1) 대법원 2020.1.30.선고 2019도15987 판결, ｢본래 범의를 가지지 아니한 사람에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다. 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는, 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은, 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않는다. 그렇지만 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우에는 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다.」; 대법원 2013.3.28.선고 2013도1473 판결.
2) 대법원 2008.10.23.선고 2008도7362 판결, ｢범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다｣
3) 대법원 2020.1.30.선고 2019도15987 판결,「본래 범의를 가지지 아니한 사람에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다. 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는, 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은, 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않는다. 그렇지만 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우에는 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다.」; 대법원 2013.3.28.선고 2013도1473 판결; 대법원 2008.7.24.선고 2008도2794 판결; 대법원 2008.3.13.선고 2007도10804 판결; 대법원 2007.11.29.선고 2007도7680 판결; 대법원 2007.7.12.선고 2006도2339 판결.
4) 대법원 2008.10.23.선고 2008도7362 판결,「범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다.」; 대법원 2007.7.13.선고 2007도3672 판결; 대법원 2007.5.31.선고 2007도1903 판결; 대법원 2005.10.28.선고 2005도1247 판결.
5) 대법원 2020.1.30.선고 2019도15987 판결; 대법원 2013.3.28.선고 2013도1473 판결; 대법원 2008.7.24.선고 2008도2794 판결; 대법원 2008.3.13.선고 2007도10804 판결; 대법원 2007.7.12.선고 2006도2339 판결.
6) 대법원 2008.10.23.선고 2008도7362 판결; 대법원 2007.7.13.선고 2007도3672 판결; 대법원 2007.5.31.선고 2007도1903 판결; 대법원 2005.10.28.선고 2005도1247 판결.
7) 대법원 1990.6.8.선고 90도646 판결, ｢당사자의 증거신청에 대한 법원의 채택 여부의 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정으로서 이의신청을 하는 외에는 달리 불복할 수 있는 방법이 없고, 다만 그로 말미암아 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치기에 이른 경우에만 이를 상소의 이유로 삼을 수 있을 뿐이다.｣
■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원