[이창현 교수의 형사교실] 거짓말탐지기 검사결과의 증거능력

 

1. 의 의
 

거짓말탐지기 검사란 피의자 등 피검사자에게 범죄사실과 관련된 질문을 하여 거짓말을 할 경우에 나타나는 신체적, 생리적 변화를 관찰.분석하여 진술의 허위나 인식의 유무를 판단하는 것을 말한다.
 

거짓말탐지기 검사는 과학적 수사방법의 하나로서 우리나라에서도 활용하고 있기는 하지만 기계측정의 신뢰도나 기본권침해 우려 등의 문제를 가지고 있어서 그 검사결과의 증거능력을 인정할 것인가에 대해 논의가 되고 있다.
 
2. 증거능력의 인정 여부 
 

거짓말탐지기 검사에 피검사자가 동의하지 않음에도 불구하고 검사가 강행되었다고 한다면 이는 인간의 인격에 대한 명백한 침해일 뿐만 아니라 진술거부권의 침해에도 해당되므로 그 검사결과는 위법수집증거배제법칙에 의해서 당연히 증거능력이 인정되지 않는다고 할 것이다.
 

그리고 피검사자의 동의를 얻어서 검사가 행하여진 경우에 그 검사결과에 대하여 증거능력을 인정할 수 있는가에 대하여는 견해가 나뉘고 있다.

 

(1) 학 설
 

(가) 긍정설
피검사자의 명시적 동의 또는 적극적인 요구가 있을 것을 요건으로 거짓말탐지기 검사결과에 대한 증거능력을 인정할 수 있다는 견해이다(정웅석/백승민 708면). 이 견해에 따르면 ① 피검사자의 동의가 있는 경우에는 검사를 인격의 침해라고 볼 수 없고, ② 검사결과 피의자의 진술이 진실이라고 인정될 때에는 수사가 신속히 종결되고 피검사자는 피의자의 신분에서 벗어날 수 있고, ③ 검사결과는 감정서의 성격을 가지므로 제313조 제2항의 요건을 충족한 경우에 증거로 인정될 수 있다는 것이다.

 

(나) 부정설
거짓말탐지기 검사결과의 증거능력을 부정하는 학설은 ① 거짓말탐지기에 의한 검사는 인간의 인격을 침해하는 것이므로 동의여부를 불문하고 증거능력이 부정된다는 견해(신동운 1244면. 배/이/정/이 682-683면에 의하면 ①과 ②의 근거를 모두 취하고 있다)와 ② 거짓말탐지기에 의한 검사는 그 과학적 정확성을 신뢰할 수 없기 때문에 증거능력을 부정할 수밖에 없다는 견해가 있다(백형구 437면; 이은모 732면; 이재상 633면; 임동규 553면).
 

거짓말탐지기 검사를 인격권에 대한 중대한 침해로 보는 견해에서는 거짓말탐지기 검사결과는 처음부터 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력이 부정되어야 한다는 주장을 하고 있다(신동운 1245면).
  
(2) 판 례
 

판례는 ‘거짓말탐지기의 검사결과에 대하여 사실적 관련성을 가진 증거로서 증거능력을 인정할 수 있으려면, ① 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고, ② 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며, ③ 그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 아닌지가 정확히 판정될 수 있다는 세 가지 전제요건이 충족되어야 할 것이며, ④ 특히 마지막 생리적 반응에 대한 거짓 여부 판정은 거짓말탐지기가 검사에 동의한 피검사자의 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고, 질문사항의 작성과 검사의 기술 및 방법이 합리적이어야 하며, ⑤ 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야만 그 정확성을 확보할 수 있는 것이므로, 이상과 같은 여러 가지 요건이 충족되지 않는 한 거짓말탐지기 검사 결과에 대하여 형사소송법상 증거능력을 부여할 수는 없다.’고 보고 있다.1)
 

위 판례가 제시하고 있는 거짓말탐지기 허용기준의 엄격성으로 인하여 현실적으로 이를 충족할 수가 없는 것이기에 판례는 거짓말탐지기의 검사결과에 대한 증거능력을 부정하는 입장을 취하고 있다고 할 것이다.  
 

또한 판례는 거짓말탐지기 검사에 있어서의 위와 같은 엄격한 허용기준에 따라 증거능력이 만일 인정되는 경우라도 그 검사 즉 감정의 결과는 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 하는데 그친다는 입장을 보이고 있다.2)
 
(3) 검 토
 

거짓말탐지기 검사에 대해 피검사자가 동의하는 경우라면 그 검사를 인격권에 대한 침해로 보는 등으로 위법하다고 할 수는 없겠지만 다수의 학설과 판례의 입장과 같이 아직 거짓말탐지기 검사결과에 대해 그 정확성을 신뢰할 수가 없기 때문에 증거능력을 인정하지 않는 것이 타당하다고 판단된다.

 

3. 거짓말탐지기의 검사결과와 관련된 문제

(1) 수사기관에서의 거짓말탐지기 검사의 허용 여부  
 

거짓말탐지기 검사결과에 대해 증거능력을 부정하는 경우에 수사기관에서 수사를 위하여 이를 사용하는 것이 허용되는 지가 논의된다.
 

① 수사기관이 피의자나 참고인의 동의 또는 요구에 의하여 거짓말탐지기 검사를 하는 것은 수사의 효율성을 높이는 동시에 수사의 신속한 종결로 인하여 피의자가 불안한 지위에서 벗어날 기회를 가질 수 있다는 점에서 허용되어야 한다는 견해(배/이/정/이 683면; 백형구 436면; 이은모 732면; 이재상 634면; 임동규 554면)와 ② 거짓말탐지기의 검사 자체를 위법수사로 보는 입장에서 상대방의 동의 여부를 불문하고 이를 허용할 수 없다는 견해(신동운 1245면)가 있다.
 

거짓말탐지기 검사결과에 대해 증거능력을 부정한다는 의미는 이를 증거로 제출하여 유죄인정의 자료로 할 수 없다는 것이며, 거짓말탐지기 검사에 대해 피검사자가 동의하는 경우에는 위법수사로 볼 수는 없으므로 수사기관이 거짓말탐지기 검사를 실시하는 것을 금지까지 할 필요는 없을 것이다. 그렇지만 거짓말탐지기 검사결과에 대해 증거능력을 부정하는 이상 오히려 수사와 재판에 혼란을 줄 수도 있으므로 수사기관에서는 거짓말탐지기검사를 실시하지 않는 것이 좋을 것이다.

 

(2) 거짓말탐지기 검사와 진술거부권의 고지 
 

거짓말탐지기에 의한 검사는 신체의 생리적 변화 그 자체가 독립하여 의미를 가지는 것이 아니라 각 질문에 대한 대응관계에서 비로소 의미를 가진다는 점에서 넓은 의미의 진술에 속한다는 것이 일반적이고, 이에 따라 거짓말탐지기 검사시에 검사자가 피검사자에게 진술거부권을 고지하여야 하는 지에 대해 논의된다.
 

① 검사자는 거짓말탐지기 검사시에 피검사자에게 반드시 진술거부권을 고지하여야 한다는 견해(신동운 1246면)와 ② 거짓말탐지기 검사는 피검사자의 동의를 전제로 수사의 효율성을 높이기 위하여 사용하는 것으로 진술거부권이 적용될 여지가 없으므로 진술거부권을 고지할 필요가 없다는 견해가 있다(임동규 554면).
 

거짓말탐지기 검사는 피검사자의 동의를 전제로 하여야 하며 만일 동의가 없는 상태에서 강행된다면 거짓말탐지기 검사가 제대로 이루어지지도 않겠지만 당연히 위법수사에 해당된다. 이와 같이 피검사자의 동의에 따라 검사가 시행되는 것이므로 진술거부권의 행사를 전제로 하는 진술거부권의 고지가 불필요하다고 볼 여지도 있겠지만 피검사자의 동의에 따라 거짓말탐지기 검사를 시행하게 되어도 그 과정에서 피검사자의 심리적 의사의 변화에 따라 동의가 번복될 수도 얼마든지 있으며, 이러한 피검사자의 의사도 존중하여야 하는 것이고 처음 동의를 하였다고 하여 끝까지 검사를 받아야 할 의무가 발생하는 것도 아니다. 따라서 피검사자의 동의에 따라 거짓말탐지기 검사를 시행하게 되는 것이지만 검사 시행시에 진술거부권의 고지는 당연히 필요하다고 판단된다.
   
(3) 거짓말탐지기 검사를 통해 얻은 자백의 증거능력 
 

거짓말탐지기 검사결과 자체에 대해서는 증거능력을 인정하지 않더라도 거짓말탐지기에 의한 검사를 계기로 얻은 자백에 대하여 증거능력을 인정할 수 있는 지가 논의된다. 예를 들어 거짓말탐지기 검사결과를 가지고 피의자를 추궁하여 자백을 얻어내거나 피의자가 거짓말탐지기 검사결과가 거짓반응으로 나오면 자백하겠다고 약속하여 자백한 경우 등이다.
 

① 형사소송법 제309조에 의하여 위법한 강제 등으로 임의성에 의심이 있는 자백이라면 증거능력을 부정하여야 하지만 그렇지 않고 피검사자의 동의에 의한 것이라면 증거능력을 인정할 수 있다는 견해(이은모 732면; 이재상 634면; 임동규 554면)와 ② 거짓말탐지기의 검사 자체를 위법수사로 보는 입장에서 거짓말탐지기에 의한 검사를 계기로 얻은 자백에 대해서도 증거능력을 부정하여야 한다는 견해가 있다(신동운 1246면. 배/이/정/이 683면에 의하면 수사기관과 피의자 사이에 명시적이든 묵시적이든 자백약속과 이익의 교환이 있었다고 할 것이고 이러한 교환에 의한 자백수집은 제309조의 ‘기타 방법’에 해당하는 것으로 보아야 하므로 증거능력을 부정하여야 한다는 입장이다).
 

판례는 ‘거짓말탐지기 검사시에 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다던가 또는 불기소나 가벼운 죄의 기소 등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면 위와 같은 자백의 약속 하에 된 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다’고 하여 거짓말탐지기 검사를 계기로 얻은 자백의 증거능력을 인정하는 입장이다(대법원 1983.9.13.선고 83도712 판결).
 

거짓말탐지기 검사를 피검사자가 동의한 경우라면 그 검사를 위법한 수사라고 볼 수는 없으므로 판례의 입장과 같이 그 검사결과 자체가 아니라 그 과정에서의 자백에 대해서는 증거능력을 인정할 수가 있다고 판단된다.

 

(4) 거짓말탐지기 검사결과와 탄핵증거 
 

거짓말탐지기 검사결과 자체에 대해서는 증거능력을 인정하지 않더라도 거짓말탐지기 검사결과를 피검사자의 진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 사용할 수 있는 지가 논의된다.
 

① 거짓말탐지기 검사결과의 정확성과 신뢰성의 요건이 충족되는 경우에는 탄핵증거로 사용할 수 있다는 견해(이재상 634면; 임동규 554면; 정웅석/백승민 709면)와 ② 거짓말탐지기 검사결과의 정확성을 결여하고 있어 증거로 사용할 수 없다거나(이은모 733면) 거짓말탐지기 검사는 위법한 수사이기에(신동운 1247면) 탄핵증거로 사용할 수 없다는 견해가 있다.
 

판례는 거짓말탐지기 검사결과를 피고인의 진술에 대한 신빙성을 다투는 탄핵증거로 사용하는 것을 인정하고 있다.3)
 

거짓말탐지기 검사결과의 정확성을 신뢰할 수가 없기 때문에 증거능력을 인정하지 않는 입장에 따르는 경우에 거짓말탐지기 검사결과의 정확성의 요건이 충족되면 탄핵증거로 사용할 수 있다는 견해는 사실상 정확성의 요건을 충족할 수 없기 때문에 탄핵증거로 사용할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 따라서 거짓말탐지기 검사 자체를 위법수사로 보는 견해는 물론이고 거짓말탐지기 검사결과의 정확성을 신뢰할 수가 없어서 증거능력을 인정할 수가 없다는 견해에 의하면 결과적으로 거짓말탐지기 검사결과는 탄핵증거로도 사용할 수가 없다고 하는 것이 타당하다.  

 

* 핵심사항 : 거짓말탐지기 검사, 증거능력과 증명력, 위법수집증거배제법칙, 진술거부권의 고지, 탄핵증거. 

 

각주)-----------------
 1)대법원 2005.5.26.선고 2005도130 판결, <특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)사건에서 피고인에 대한 거짓말탐지기 검사법이나 피고인에 대한 거짓말탐지기 검사가 위와 같은 세 가지 전제요건을 모두 갖추었음을 인정할 만한 아무런 자료가 없다는 이유로 피고인에 대한 거짓말탐지기 결과회시는 증거능력이 없다고 판단한 사례>; 대법원 1986.11.25.선고 85도2208 판결.

 2)대법원 1984.2.14.선고 83도3146 판결,「거짓말탐지기의 검사는 그 기구의 성능, 조작기술 등에 있어 신뢰도가 극히 높다고 인정되고 그 검사자가 적격자이며 검사를 받는 사람이 검사를 받음에 동의하였으며 검사서가 검사자 자신이 실시한 검사의 방법, 경과 및 그 결과를 충실하게 기재하였다는 여러 가지 점이 증거에 의하여 확인되었을 경우에는 형사소송법 제313조 제2항에 의하여 이를 증거로 할 수 있다고 할 것이나 그와 같은 경우에도 그 검사 즉 감정의 결과는 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 다하는데 그치는 것이다.」

 3)대법원 2003.2.26.선고 2001도1314 판결,「피고인에 대한 거짓말탐지기 검사결과 등 피고인의 진술에 신빙성이 부족하다는 점을 더하여 보아도 이 사건에 제출된 증거만으로는 합리적인 의심의 여지없이 공소사실을 유죄로 판단할 수 없다. 따라서 원심이 같은 취지에서, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같이 채증법칙을 위배하는 등의 잘못이 없다.」<살인·현주건조물방화사건에서 원심이 피고인의 진술에 일관성이 없고 피고인에 대한 거짓말탐지기 검사 결과도 망 공소외 1(아내)과 망 공소외 3(자녀)을 살해한 범인에게만 나타날 수 있는 반응이 나오는 등 피고인의 진술에 신빙성이 없지만, 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 다른 간접증거들의 종합적인 증명력을 인정할 수 없는 이상, 비록 피고인의 진술에 신빙성이 없고 피고인이 범인이라고 의심할 수 있는 정황들이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 합리적인 의심의 여지없이 공소사실을 인정할 수 있는 정도에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였고 상고심에서 무죄가 확정된 사례>

 

이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),