헌재, 사형제 5대4로 합헌

헌법재판소는 지난 1996년 11월 합헌 결정했던 사형제에 대해 25일, 광주고법이 사형제도를 규정한 형법 제41조 등에 대해 제청한 위헌법률심판에서 "사형제는 헌법에 위배되지 않는다"며 재판관 5(합헌)대 4(위헌) 의견으로 합헌 결정했다.

이강국 소장 등 재판관 5명은 "사형제도는 헌법이 이미 예상한 형벌의 한 종류로, 헌법적 한계를 일탈했다고 할 수 없다"며 "인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 조항에도 위배되지 않는다"고 판단했다.

이들은 "비록 사형제도가 인간의 본질적 기본권인 생명권을 제한하는 측면이 있지만, 이 또한 헌법이 정한 기본권 제한의 사유에서 벗어났다고 볼 수 없다"고 덧붙였다.

반면 김희옥 등 재판관 4명은 "사형제도가 생명권을 침해해 헌법에 어긋난다"는 취지로 위헌 의견을 냈다.

합헌 의견을 낸 민형기·송두환 재판관도 보충의견을 내 "사형의 오남용을 막아야 한다"며 국회에 입법을 통한 제도 개선을 촉구했다.

<다음은 헌재 결정 요약문>

헌법재판소는 2010년 2월 25일 관여 재판관 5:4(합헌5, 위헌4)의 의견으로 사형제도가 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. 형법 제41조 제1호 규정의 사형제도는 우리의 현행 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌의 한 종류이고, 생명권 제한에 있어서의 헌법 제37조 제2항에 의한 한계를 일탈하였다고 할 수 없으며, 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배된다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 것이다.

(1) 합헌의견에 대해서는,
① 현행 헌법 제110조 제4항 단서가 '사형을 선고한 경우'에 관하여 규정하고 있는 이상, 이미 사형은 헌법적으로 긍정된 것이며, 다만 헌법 제10조에서 도출된 생명권과의 관계에서는 생명권의 높은 이념적 가치 때문에 사형제는 그 규범영역을 상당부분 양보·축소하여 정의와 형평에 비추어 불가피한 경우에만 그것도 비례의 원칙과 최소침해의 원칙에 따라 행해져야 한다고 해석하면 되는 것이고, 생명권의 최상위 기본권성만을 내세워 실정 헌법이 규정하고 있는 사형제를 가볍게 위헌이라고 하여 부정하는 것은 헌법의 해석을 넘는 헌법의 개정이거나 헌법의 변질에 해당된다는 재판관 이강국의 보충의견,

사형제도 자체를 존치시키면서도, 동서고금을 통해 사형제가 악용된 역사적 경험을 고려하여 형벌로서의 사형에 대한 오·남용을 불식하고 과잉형벌의 지적을 면할 수 있도록, 형벌체계상 조화되기 어려운 사형 대상 범죄를 축소하거나 문제되는 법률 조항을 폐지하고, 존치된 사형 조항에 대해서도 국민적 여론과 시대상황의 변천을 반영하여 최대한 문제의 소지를 제거하는 등 점진적인 방법을 통하여 제도를 개선해 나아가야 할 것이라는 재판관 민형기의 보충의견,

사형제도 자체에 문제가 있는 것이 아니라 사형제도의 남용 및 오용에 문제가 있는 것이므로, 법정형에 사형이 규정된 형벌조항들을 전면적으로 재검토하여 사형이 선택될 수 있는 범죄의 종류를 반인륜적으로 타인의 생명을 해치는 극악범죄의 경우로 한정하고, 나아가 수사 및 재판, 형의 집행 등 모든 절차를 세심하게 다듬고 정비하되, 사형제도의 폐지 또는 유지의 문제는 위헌법률심사를 통하여 해결되는 것보다는 내외의 의견수렴과 토론을 거쳐 국민의 선택과 결단을 통해 입법적으로 개폐하는 것이 바람직하다는 재판관 송두환의 보충의견이 있었다.

(2) 일부위헌의견으로는,
사형을 형벌로 규정하고 있는 조항들은 헌법 제110조 제4항의 경우에 적용하면 헌법에 위반되지 않지만 헌법 제110조 제4항에 해당되지 않는 경우에도 적용하면 헌법에 위반된다는 재판관 조대현의 일부위헌의견이 있었고,

(3) 위헌의견으로는,
헌법 제110조 제4항 단서는 그 도입 배경이나 규정의 맥락으로 보아 법률상 존재하는 사형의 선고를 억제하여 최소한의 인권을 존중하기 위한 규정으로서, 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 비추어 보아도 간접적으로나마 헌법상 사형제도를 인정한 근거규정으로 볼 수 없고, 형벌로서 중대 범죄를 저지른 사람의 생명을 빼앗는 사형제도는 헌법 제37조 제2항이 정하는 비례의 원칙 및 기본권의 본질적 내용 침해 금지의 원칙에 반하여 범죄자의 생명권을 침해하며 헌법 제10조가 선언하고 있는 인간의 존엄과 가치라는 헌법규범에 위배된다는 재판관 김희옥의 위헌의견,

생명권도 헌법 제37조 제2항에 따라 심사될 수 있지만, 사형제도는 생명권을 침해하여 헌법에 위반되는 것이고 가석방이나 사면 등의 가능성을 제한하는 최고의 자유형이 도입되는 것을 조건으로 하여 사형제도는 위헌적 제도로서 폐지되어야 한다는 재판관 김종대의 위헌의견,

사형제도는 생명권의 본질적 내용을 침해하여 위헌이므로 형법 제41조 제1호가 헌법에 위반된다고 선언함과 아울러 가석방이 불가능한 절대적 종신형을 별도로 규정하고 있지 않은 형법 제41조 제2호, 유기징역형의 상한을 규정한 형법 제42조 단서, 경합법 가중규정인 형법 제38조 제1항 제2호, 모든 징역형에 대하여 가석방을 허용하는 형법 제72조 제1항 등을 헌법에 합치되지 않는다고 선언하여야 한다는 재판관 목영준의 위헌의견이 있었다.

한편 이 결정에서 헌법재판소는,
현행 무기징역형제도가 가석방이 불가능한 절대적 종신형을 따로 두고 있지 아니한 것이 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실하여 헌법 제11조의 평등원칙에 반하거나 책임원칙에 반한다고 단정하기는 어렵다는 이유로 무기징역형제도(형법 제41조 제2호, 제42조 중 각 ‘무기징역’ 부분)도 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.

아울러 법정형에 사형, 무기징역형을 포함하고 있는 형법 제250조 제1항(살인) 및 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제10조 제1항(강간 등 살인·치사) 역시 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.

사건의 개요 및 심판의 대상

사건의 개요
○ 제청신청인은 2회에 걸쳐 4명을 살해하고 그 중 3명의 여성을 추행한 범죄사실로 구속기소되어, 1심인 광주지방법원 순천지원에서는 형법 제250조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제10조 제1항, 형법 제300조를 적용하여 사형을 선고하였고, 제청신청인이 항소하여 광주고등법원에서 재판을 받는 중이다.

○ 광주고등법원은 2008. 9. 26. 형법 제250조 제1항, 사형제도를 규정한 형법 제41조 제1호 등이 헌법에 위반된다는 이유로 제청신청인 변호인의 위헌법률심판제청신청을 받아들여 위헌제청결정을 하였다.

심판의 대상
○ 이 사건의 심판대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제41조 제1호, 제41조 제2호 및 제42조 중 각 ‘무기징역’ 부분, 제72조 제1항 중 ‘무기징역’ 부분, 제250조 제1항 중 ‘사형, 무기의 징역에 처한다’는 부분, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고 2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력법’이라 한다) 제10조 제1항 중 ‘사형 또는 무기징역에 처한다’는 부분이 위헌인지 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.

○ 형법 (1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제41조 (형의 종류) 형의 종류는 다음과 같다.
1. 사형
2. 징역
제42조 (징역 또는 금고의 기간) 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다. 단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 25년까지로 한다.
제72조 (가석방의 요건) ① 징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.
제250조 (살인, 존속살해) ① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

○ 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고 2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것)
제10조 (강간 등 살인ㆍ치사) ① 제5조부터 제8조까지, 제8조의2, 제12조(제5조부터 제8조까지 및 제8조의2의 미수범만 해당한다)의 죄 또는 형법 제297조(강간) 내지 제300조(미수범)까지의 죄를 범한 자가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다.

결정이유의 요지

○ 형법 제72조 제1항 중 ‘무기징역’ 부분의 재판의 전제성 여부
형법 제72조 제1항의 가석방의 요건에 관한 규정은 사법부에 의하여 형이 선고·확정된 이후의 집행에 관한 문제일 뿐 이 사건 당해 재판 단계에서 문제될 이유가 없고, 달리 위 규정이 당해 사건에 적용될 법률조항임을 인정할 자료를 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 위 규정의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 되는 경우라고 볼 수 없으므로, 이 사건 위헌제청 중 형법 제72조 제1항 중 ‘무기징역’ 부분은 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

○ 사형제도(형법 제41조 제1호)가 헌법에 위반되는지 여부
- 사형은 기본권 중의 기본권이라고 할 생명권에 대한 박탈을 의미하므로, 만약 그것이 형벌의 목적달성에 필요한 정도를 넘는 과도한 것으로 평가된다면 우리 헌법의 해석상 허용될 수 없는 위헌적인 형벌이라고 하지 않을 수 없다.

- 우리 헌법이 명문으로 사형제도를 인정하고 있는지 여부
헌법 제12조 제1항은 모든 국민은 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌 등을 받지 아니한다고 규정하는 한편, 헌법 제110조 제4항은 비상계엄하의 군사재판은 군인?군무원의 범죄 등의 경우에 한하여 단심으로 할 수 있되, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 이는 법률에 의하여 사형이 형벌로서 규정되고, 그 형벌조항의 적용으로 사형이 선고될 수 있음을 전제로 한 것으로서, 우리 헌법은 적어도 문언의 해석상 사형제도를 간접적으로나마 인정하고 있다고 할 것이다.

- 생명권이 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 되는지 여부
우리 헌법은 절대적 기본권을 명문으로 인정하고 있지 아니하며, 헌법 제37조 제2항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장? 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있는바, 어느 개인의 생명권에 대한 보호가 곧바로 다른 개인의 생명권에 대한 제한이 될 수밖에 없거나, 특정한 인간에 대한 생명권의 제한이 일반국민의 생명 보호나 이에 준하는 매우 중대한 공익을 지키기 위하여 불가피한 경우에는 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다. 또한 생명권에 대한 제한은 곧 생명권의 완전한 박탈을 의미한다는 점을 고려하면, 생명권 제한이 정당화될 수 있는 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다 하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수 없다.

- 사형제도가 생명권 제한에 있어서의 헌법상 비례원칙에 위배되는지 여부
① 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
사형은, 이를 형벌의 한 종류로 규정함으로써, 일반국민에 대한 심리적 위하를 통하여 범죄의 발생을 예방하며, 이를 집행함으로써 극악한 범죄에 대한 정당한 응보를 통하여 정의를 실현하고, 당해 범죄인 자신에 의한 재범의 가능성을 영구히 차단함으로써 사회를 방어한다는 공익상의 목적을 가진 형벌인바, 이러한 입법목적은 정당하다고 할 것이고, 궁극의 형벌인 사형은 위와 같은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이라고 할 것이다.

② 피해의 최소성
사형은 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형보다도 범죄자에 대한 법익침해의 정도가 큰 형벌로서, 인간의 생존본능과 죽음에 대한 근원적인 공포까지 고려하면, 무기징역형 등 자유형보다 더 큰 위하력을 발휘함으로써 가장 강력한 범죄억지력을 가지고 있다고 봄이 상당하다. 또한 잔혹한 방법으로 다수의 인명을 살해한 범죄 등 극악한 범죄의 경우에는, 범죄자에 대한 무기징역형 등 자유형의 선고만으로는 형벌로 인한 범죄자의 법익침해 정도가 당해 범죄로 인한 법익침해의 정도 및 범죄자의 책임에 미치지 못하게 될 뿐만 아니라 이로 인하여 피해자들의 가족 및 일반국민의 정의관념에도 부합하지 못하게 된다. 결국, 사형은 무기징역형 등 자유형에 비하여 일반적 범죄예방목적 및 정당한 응보를 통한 정의의 실현이라는 목적을 달성함에 있어서 더 효과적인 수단이라고 할 것이고, 위와 같은 입법목적의 달성에 있어서 사형과 동일한 효과를 나타내면서도 사형보다 범죄자에 대한 법익침해 정도가 작은 다른 형벌이 명백히 존재한다고 보기 어려우므로 사형제도는 최소침해성 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.

한편, 인간이 만들어낸 어떠한 사법제도도 결점이 없을 수는 없는바, 형사재판에 있어서의 오판가능성은 사법제도가 가지는 숙명적 한계라고 할 것이지 사형이라는 형벌제도 자체의 문제라고 보기는 어렵다. 따라서 오판가능성 및 그 회복의 문제는, 심급제도, 재심제도 등의 제도적 장치 및 그에 대한 개선을 통하여 오판가능성을 최소화함으로써 해결할 문제이지, 이를 이유로 사형이라는 형벌의 부과 자체를 최소침해성 원칙에 어긋나 위헌이라고 할 수는 없다.

③ 법익균형성
모든 인간의 생명은 자연적 존재로서 동등한 가치를 갖는다고 할 것이나 그 동등한 가치가 서로 충돌하게 되거나 생명의 침해에 못지 아니한 중대한 공익을 침해하는 등의 경우에는 국민의 생명·재산 등을 보호할 책임이 있는 국가는 어떠한 생명 또는 법익이 보호되어야 할 것인지 그 규준을 제시할 수 있는 것이다. 사형제도에 의하여 달성되는 범죄예방을 통한 무고한 일반국민의 생명 보호 등 중대한 공익의 보호와 정의의 실현 및 사회방위라는 공익은 사형제도로 발생하는 극악한 범죄를 저지른 자의 생명권 박탈이라는 사익보다 결코 작다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 다수의 인명을 잔혹하게 살해하는 등의 극악한 범죄에 대하여 한정적으로 부과되는 사형이 그 범죄의 잔혹함에 비하여 과도한 형벌이라고 볼 수 없으므로, 사형제도는 법익균형성 원칙에 위배되지 아니한다.

- 사형제도가 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배되는지 여부
사형이 극악한 범죄에 한정적으로 선고되는 한, 인간존엄성의 활력적인 기초를 의미하는 생명권 제한에 있어서 헌법 제37조 제2항에 의한 헌법적 한계를 일탈하였다고 볼 수 없는 이상, 사형제도가 범죄자의 생명권 박탈을 내용으로 한다는 이유만으로 곧바로 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배되어 위헌이라고 할 수는 없다.

또한 사형제도는 공익의 달성을 위하여 무고한 국민의 생명을 그 수단으로 삼는 것이 아니라, 형벌의 경고기능을 무시하고 극악한 범죄를 저지른 자에 대하여 그 중한 불법 정도와 책임에 상응하는 형벌을 부과하는 것으로서 이는 당해 범죄자가 스스로 선택한 잔악무도한 범죄행위의 결과라 할 것인바, 이러한 형벌제도를 두고 범죄자를 오로지 사회방위라는 공익 추구를 위한 객체로만 취급함으로써 범죄자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한 것으로 보아 위헌이라고 할 수는 없다.

사형제도는 무고한 일반국민의 생명 보호 등 극히 중대한 공익을 보호하기 위한 것으로서 생명권 제한에 있어서의 헌법적 한계를 일탈하였다고 할 수 없는 이상, 법관 및 교도관 등이 인간적 자책감을 가질 수 있다는 이유만으로 사형제도가 법관 및 교도관 등을 공익 달성을 위한 도구로서만 취급하여 그들의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 위헌적인 형벌제도라고 할 수는 없다.

- 따라서 형법 제41조 제1호 규정의 사형제도 자체는 우리의 현행 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌의 한 종류이기도 할 뿐만 아니라, 생명권 제한에 있어서의 헌법 제37조 제2항에 의한 한계를 일탈하였다고 할 수 없고, 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배된다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.

○ 무기징역형제도(형법 제41조 제2호, 제42조 중 각 ‘무기징역’ 부분)가 헌법에 위반되는지 여부
우리나라는 사실상 ‘가석방이 가능한 무기형’을 채택하되 ‘가석방이 불가능한 무기형’(절대적 종신형)은 따로 규정하고 있지 아니하고 있다. 그런데 절대적 종신형제도가 우리 헌법 하에서 사형제도와는 또 다른 위헌성 문제를 야기할 수 있고, 현행 형사법령 하에서도 가석방제도의 운영 여하에 따라 사회로부터의 영구적 격리가 가능한 절대적 종신형과 상대적 종신형의 각 취지를 살릴 수 있다는 점 등을 고려하면, 우리 형벌법규체계에 상대적 종신형 외에 무기수형자에게 더 가혹한 절대적 종신형을 따로 두어야 할 절박한 필요성도 없고 그 도입으로 인하여 무기수형자들 사이 또는 무기수형자와 유기수형자 사이의 형평성 문제가 완전히 해결된다고 볼 객관적 자료도 없다.

따라서 현행 무기징역형제도가 상대적 종신형 외에 절대적 종신형을 따로 두고 있지 아니함으로 인하여 무기수형자들에 대하여 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서 헌법 제11조의 평등원칙에 반하고 무기징역형제도가 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 갖추어야 한다는 책임원칙에 반하여 위헌이라고 단정하기는 어렵다.

 
○ 형법 제250조 제1항 중 ‘사형, 무기의 징역에 처한다’는 부분의 위헌 여부
형법 제250조 제1항이 규정하고 있는 살인의 죄는 인간 생명을 부정하는 범죄행위의 전형이고, 이러한 범죄에는 그 행위의 태양이나 결과의 중대성으로 미루어 보아 반인륜적 범죄라고 규정지워질 수 있는 극악한 유형의 것들도 포함되어 있을 수 있는 것이다. 따라서 사형이나 무기징역을 형벌의 한 종류로서 합헌이라고 보는 한 그와 같이 타인의 생명을 부정하는 범죄행위에 대하여 5년 이상의 징역 외에 행위자의 생명을 부정하는 사형이나 행위자를 영구히 사회에서 격리하는 무기징역을 그 불법효과의 하나로서 규정한 것은 행위자의 생명과 그 가치가 동일한 하나의 혹은 다수의 생명을 보호하기 위하여 필요한 수단의 선택이라고 볼 수밖에 없으므로 이를 가리켜 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

○ 구 성폭력법 제10조 제1항 중 ‘사형 또는 무기징역에 처한다’는 부분의 위헌 여부
- 구 성폭력법 제10조 제1항의 범죄구성요건은 살인과 성폭력범죄가 합쳐진 결합범인데, 이는 형법상의 강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행 및 그 미수 뿐만 아니라 그에 준할 정도로 개인의 성적자유를 침해하는 다양한 형태의 성폭력범죄를 형법 제301조의2 본문의 ‘강간 등의 살인’으로 규율하는 것에 대한 특별규정으로서 사람의 생명을 침해한 성폭력범죄를 통일적으로 규율함과 동시에 단순살인보다 가중처벌하여 성폭력범죄의 발생 및 법익침해의 가능성을 사전에 차단하고자 하는 취지의 규정이다.

- 살인의 죄는 인간생명을 부정하는 범죄행위의 전형이고 그 행위의 태양이나 결과의 중대성으로 미루어 보아 반인륜적 범죄라고 규정지워질 수 있는 극악한 유형의 것들도 포함되어 있을 수 있는 것이다. 그와 아울러 강간, 강제추행 등의 성폭력범죄가 미치는 법익침해의 중대성, 일단 침해되면 회복될 수 없는 법익의 특성 등을 고려할 때, 사형, 무기징역을 형벌의 한 종류로서 합헌이라고 보는 이상 성폭력범죄자가 타인의 생명까지 침해한 행위에 대하여 행위자의 생명을 부정하는 사형이나 무기징역을 그 불법효과의 하나로서 규정한 것은 행위자의 생명과 그 가치가 동일한 하나의 혹은 다수의 생명과 타인의 성적자기결정의 자유를 보호하기 위하여 필요한 수단의 선택이라고 볼 수 있고, 살인죄에 비하여 성폭력범죄로 인해 발생하는 개인의 성적자유침해라는 추가적 법익침해를 감안할 때 일반 살인죄의 법정형에서 5년 이상의 유기징역을 제외하는 것을 가리켜 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 반한다고 할 수도 없다.

사형제도의 합헌의견에 대한 보충의견(재판관 이강국)의 요지
○ 헌법 제110조 제4항 단서의 취지는 주로 사형이 선고된 피고인의 상소권을 보장하려는데 그 중점이 있었다고 하더라도, 헌법개정권력자인 국민은 이미 비상계엄하의 군사재판에서 사형을 선고할 수 있음을 전제로 사형이 선고된 피고인의 보호를 위해 위와 같은 단서를 신설한 것이어서 비상계엄하의 군사재판에서 사형의 선고는 실정 헌법에 위반된다고 해석할 수 없게 되었습니다. 뿐만 아니라, 우리나라의 전체 국법질서속에서 비상계엄하의 군사재판의 경우와 민간재판의 경우에 선고하는 형의 종류를 제한하거나 구분하고 있지 아니하므로 헌법이 비상계엄하의 군사재판에서 사형의 선고를 인정하고 있는 이상 민간재판에서도 사형의 선고를 용인하고 있다고 해석하여야 한다.

○ 헌법 제10조에서 도출된 생명권과 헌법 제110조 제4항 단서와의 대립관계는 헌법의 통일성의 원칙이나 실제적 조화의 원칙에 따라 위 2개의 법익이 통일적으로, 그리고 실제적으로 가장 잘 조화되고 비례될 수 있도록 해석하여야 한다. 따라서 사형제는 헌법 자체가 긍정하고 있는 형(刑)이지만, 동시에 이와 충돌되는 생명권의 높은 이념적 가치때문에 그 규범영역은 상당부분 양보·축소되어야 할 것이므로 사형의 선고는 정의와 형평에 비추어 불가피한 경우에만, 그것도 비례의 원칙과 최소 침해의 원칙에 따라 행해져야 한다고 해석하는 것이 상당하고, 이러한 해석과는 달리, 생명권의 최상위 기본권성만을 내세워 실정 헌법에서 규정하고 있는 사형제를 가볍게 위헌이라고 부정하는 것은 헌법해석의 범위를 벗어나 헌법의 개정이나 헌법의 변질에 이르게 될 수 있다.

사형제도의 합헌의견에 대한 보충의견(재판관 민형기)의 요지
현행법상 사형이 법정형으로 규정된 형벌조항에 대한 체계적 분류 결과에 의하더라도 그 중 상당수가 책임주의 원칙이나 비례의 원칙 등에 위배되지 않는다고 보는 이상, 현행 사형제 자체가 우리 헌법질서 내에서 용인될 수 없는 것이라고 단정하기 어렵다 할 것이지만, 한편으로는 적지 않은 문제점도 내포하고 있으므로, 입법자로서는 사형제 자체의 전면적인 폐지나 전면적인 존치와 같은 극단적인 방법을 선택하기 보다는, 사형제 자체를 존치시키면서도, 동서고금을 통해 사형제가 악용된 역사적 경험을 고려하여 형벌로서의 사형에 대한 오·남용을 불식하고 과잉형벌의 지적을 면할 수 있도록, 형벌체계상 조화되기 어려운 사형 대상 범죄를 축소하거나 문제되는 법률 조항을 폐지하고, 존치된 사형 조항에 대해서도 국민적 여론과 시대상황의 변천을 반영하여 최대한 문제의 소지를 제거하는 등 점진적인 방법을 통하여 제도를 개선해 나아가야 할 것이다.

사형제도의 합헌의견에 대한 보충의견(재판관 송두환)의 요지
○ 인간의 존엄성 및 인간 생명의 존엄한 가치를 선명하기 위하여, 역설적으로 그 파괴자인 인간의 생명을 박탈하는 것이 불가피한 예외적 상황도 있을 수 있는바, 이와 같이 인간의 존엄성을 심각하게 해하는 반인륜적인 범죄의 발생에 대비하여 여러 형종 중 하나로서의 사형을 규정한 것으로 한정적으로 이해하는 조건과 전제 하에서, 이 사건 형벌조항들은 헌법 제10조에 반한다고 볼 수 없다.

○ 헌법 제37조 제2항 후단이 기본권을 “제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”고 한 취지는 ‘입법자에 의한 기본권의 공동화(空洞化)를 방지’하고자 한 것인바, 인간의 존엄성을 심각하게 해하는 반인륜적인 범죄에 대비하여 극히 한정적이고 예외적인 경우에만 적용될 것을 전제로 형벌의 종류에 사형을 포함시킨 것이나, 당해사건과 같은 유형의 범죄에 대한 법정형 범위에 사형을 포함시킨 것 자체가 ‘생명권을 공동화한 것’이라고 평가하기 어렵다.

○ 사형제도보다 ‘덜 기본권 침해적인 대체수단’으로, 감형, 사면 또는 가석방이 불가능한 절대적 종신형 제도가 주장되기도 하지만, 일반적 정의관념이나 일반예방 목적의 측면에서 절대적 종신형 제도가 사형제도와 동등한 수단이 된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 보는 시각에 따라서는 사형에 버금가거나 오히려 더 잔인한 형벌이 아닌가 생각되는 측면도 있다.

○ 과거 몇몇 정치적 성격의 사건에서 사형이 선고되고 집행되어 후일 정치적 사법살인으로 평가되는 사례들이 사형제도의 폐해를 크게 부각시키고 있는데, 근본적인 문제는 사형제도 자체에 있는 것이 아니라 사형제도의 남용 및 오용에 있으므로, 사형제도의 남용 및 오용의 가능성을 없애기 위해, 법정형에 사형이 규정된 형벌조항들을 전면적으로 재검토하여 사형이 선택될 수 있는 범죄의 종류를 반인륜적으로 타인의 생명을 해치는 극악범죄의 경우로 한정하고, 그 밖의 경우, 특히 사회적, 국가적 법익에만 관련된 각종 범죄의 경우 등에는 법정형에서 사형을 삭제하도록 하며, 나아가 전체 사법절차가 엄격하고 신중한 적법절차에 의하여 진행되고 ‘잔혹하고 이상한 형벌’ 또는 인간의 존엄성을 무시하거나 해하는 형벌이 되지 않도록 수사 및 재판, 형의 집행 등 모든 절차를 세심하게 다듬고 정비하여야 할 것이다.

○ 사형제도의 폐지 또는 유지의 문제는 헌법재판소의 위헌법률심사를 통하여 해결되는 것보다는 내외의 의견수렴과 토론을 거쳐 국민의 선택과 결단을 통해 입법적으로 개폐하는 것이 바람직하다.

일부위헌의견(재판관 조대현)의 요지
○ 인간의 생명권은 지고(至高)의 가치를 가지는 것이므로 이를 제한하기 위한 사유도 역시 지고의 가치를 가지는 인간의 생명을 보호하거나 구원하기 위한 것이라야 한다. 범죄에 대한 형벌로서 범죄자를 사형시키는 것은 이미 이루어진 법익침해에 대한 응보에 불과하고, 살인자를 사형시킨다고 하여 피살자의 생명이 보호되거나 구원되지 아니한다. 이처럼 사형제도는 인간의 생명을 보호하거나 구원하기 위한 것이 아니므로, 지고의 가치를 가지는 인간의 생명을 박탈해야 할 만큼의 필요성을 갖추었다고 보기 어려워, 사형제도는 인간의 생명을 박탈하기에 필요한 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

게다가 사형제도는 인간의 생명을 박탈하는 것이므로 생명권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 보지 않을 수 없다. 따라서 사형제도는 헌법 제37조 제2항 후단[기본권의 본질적 내용 침해 금지]에 위반된다.

○ 다만 헌법 제110조 제4항 단서가 비상계엄 하의 군사재판에서 사형을 선고하는 경우를 인정하고 있으므로, 비상계엄 하의 군사재판이라는 특수상황에서 사형을 선고하는 것은 헌법이 스스로 예외적으로 허용하였다고 보지 않을 수 없다.

결국 형벌의 종류로서 사형을 규정한 이 사건 법률조항들은 헌법 제110조 제4항 단서에 해당되는 경우에 적용하면 헌법에 위반된다고 할 수 없지만, 헌법 제110조 제4항 단서에 해당되지 않는 경우에 적용하면 생명권을 침해할 정당한 사유도 없이 생명권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

위헌의견(재판관 김희옥)의 요지
○ 헌법상 사형제도를 인정하는 규정이 존재하는지 여부
헌법 제110조 제4항 단서의 규정은 그 도입 배경이나 규정의 맥락을 고려할 때, 법률상 존재하는 사형의 선고를 억제하여 최소한의 인권을 존중하기 위하여 규정된 것이므로 간접적으로도 헌법상 사형제도를 인정하는 근거 규정이라고 보기 어렵다. 헌법상 사형제도가 인정되는지 여부에 관하여는 명문의 규정이 없으므로, 이는 헌법상의 생명권 보장과 형벌제도의 목적, 그리고 인간의 존엄과 가치 등에 대한 해석과 평가 여하에 달려 있다.

○ 사형제도가 그 선고를 받은 범죄인의 생명권을 침해하는지 여부
- 생명의 가치에 대한 법적 평가가 허용될 수밖에 없는 예외적이고 불가피한 경우에는 생명권도 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한에 관한 법률유보의 대상이 될 수 있다. 타인의 생명을 부정하고 그 인권을 심각하게 훼손하는 중대한 범죄를 저지른 사람에 대하여 형벌로서 그 생명을 빼앗는 사형제도가 범죄자의 생명권을 침해하는지는, 생명권의 성격을 전제로 하여 그 제한에 있어서 헌법 제37조 제2항이 정하는 비례의 원칙 및 본질적 내용 침해 금지 원칙에 위반되는지를 검토하여 판단하여야 할 것이다.

- 비례의 원칙 위반 여부
① 입법목적의 정당성은 일응 헌법적으로 인정된다.

② 수단의 적합성
사형제도의 경우 그 제한되는 기본권은 인간 존재의 근원인 생명을 내용으로 하고 모든 기본권의 전제가 되는 생명권임에도 불구하고, 형벌의 하나로서 이를 박탈하는 것이 타인의 생명을 부정하는 등의 극악무도한 범죄에 대한 응보나 특별예방 또는 일반예방이라는 형벌의 목적에 기여하는 바는 결코 명백하다고 볼 수 없다. 따라서 사형제도는 인간의 존엄과 가치를 천명하고 생명권을 보장하는 우리 헌법 체계에서는 그 입법목적에 대한 수단의 적합성을 인정할 수 없다.

③ 피해의 최소성
형벌의 일반예방적 기능은 굳이 범죄인의 생명을 박탈하지 않더라도 예컨대 가석방이 불가능한 무기형 등의 자유형을 통하여도 달성할 수 있다. 생명을 박탈하는 형벌은 오판의 위험에 대하여 그로 인한 기본권 제한의 완화나 회복을 위한 어떠한 수단도 없으며 그 침해의 정도가 궁극적이고 전면적인바, 이는 오판의 효과적인 시정을 통한 형사사법적 정의의 실현을 포기하는 것이 되므로 인권과 정의를 보장하고자 하는 실질적 법치주의에 부합하지 않는다. 사형제도는 이를 통하여 확보하고자 하는 중대 범죄에 대한 형벌로서의 기능을 대체할 만한 무기자유형 등의 수단을 고려할 수 있음에도 이를 외면하고, 범죄인의 근원적인 기본권인 생명권을 전면적이고 궁극적으로 박탈하는 지나친 제도이므로 피해의 최소성 원칙에도 어긋난다.

④ 법익의 균형성
사형은 언제나 범죄가 이미 종료된 이후에 수사 및 재판을 받고 형이 선고되어 수감 중인 개인에 대한 의도적이고 계획적인 생명의 박탈인 반면, 사형을 통하여 보호하려는 타인의 생명권이나 이에 준하는 중대한 법익은 이미 그 침해가 종료됨으로써 범죄인의 생명이나 신체를 박탈해야만 하는 긴급성이나 불가피성이 없는 상태이고, 사형제도가 추구하는 사회방위와 범죄예방이라는 공익이 어느 정도 실효성을 지닌 것인지는 불명확하다. 그렇다면 이미 그 자체로서 공익의 비중에 비하여 사형으로 인하여 침해되는 사익의 비중이 훨씬 크므로 법익의 균형성이 인정되지 아니한다.

- 본질적 내용의 침해 여부
사형제도는 이미 중대 범죄가 종료되어 상당 기간이 지난 후 체포되어 수감 중인, 한 인간의 생명을 일정한 절차에 따라 빼앗는 것을 전제로 하므로, 이는 그가 저지른 중대 범죄로 인하여 침해된 타인의 생명이나 이에 준하는 공익에 대한 급박한 위협이 있어 생명에 대한 법적 평가가 필요한 예외적인 경우라고 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우 국가가 인간의 생명의 가치에 대한 법적인 평가를 통하여 그 생명을 박탈하는 사형제도는 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 위반된다. 또한 생명의 박탈은 곧 신체의 박탈이므로 이는 헌법 제12조 제1항이 정하는 신체의 자유의 본질적 내용까지도 침해하는 것이라고 보아야 할 것이다.

○ 사형제도가 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치에 반하는지 여부
사형제도는 범죄인을 예외적으로 인간으로 보지 않고, 단지 재범의 가능성을 원천적으로 차단한다는 사회전체의 이익 또는 다른 범죄의 예방을 위한 수단 또는 복수의 대상으로만 취급하는 것으로서, 그로 하여금 한 인간으로서 자기의 책임 하에 반성과 개선을 할 최소한의 도덕적 자유조차 남겨주지 아니하는 제도이므로, 헌법 제10조가 선언하는 인간의 존엄과 가치에 위배된다. 나아가 사형제도는 법률에 따라 사형을 선고하여야 하는 법관, 이를 집행하여야 하는 교도관 등 직무상 사형제도의 운영에 관여하여야 하는 사람들로 하여금, 사회적?법적 평가가 용인되지 아니하는 상황에서 인간의 생명을 계획적으로 빼앗는 과정에 참여하게 함으로써, 그들 역시 인간으로서의 양심과 무관하게 단지 국가목적을 위한 수단으로만 전락시키고 있다는 점에서 그들이 인간으로서 가지는 존엄과 가치 또한 침해하는 제도이다.

위헌의견(재판관 김종대)의 요지
○ 생명권과 같이 제한이 되게 되면 바로 그 본질적인 내용까지 침해되게 되는 특수한 성격의 기본권에 대해서는, 생명권도 헌법상 제한이 불가능한 것이 아닌 이상, 기본권 제한의 원리인 헌법 제37조 제2항 전단의 비례심사를 통해 제한할 수 있는 것이고, 또 그 심사만으로 충분하므로 거기에 대해서는 헌법 제37조 제2항 후단의 기본권 제한의 한계에 관한 심사를 따로 할 필요가 없다.

○ 우리나라가 1997. 12. 30. 사형을 집행한 이래로 13년 동안 단 한건도 사형을 집행하지 않아 사실상 사형폐지국이 되었지만, 그렇다고 해서 그로 인해 사형을 집행하던 때보다 개인과 사회가 범죄로부터 더 심각한 위협을 받게 되었다고는 볼 수 없고, 우리사회는 사형제가 시행되던 때 못지않게 안정적인 국법질서가 유지되고 있음이 실증되고 있으므로 사형제의 일반예방적 효과를 내세워 사형제의 합헌성을 주장할 수는 없다.

○ 사형제도가 위헌이 되어 폐지되면 무기징역형이 최고형으로 기능 하는데, 지금의 무기징역형은 사면, 형의 감경, 가석방이 가능하므로 최고형으로써 기능 할 수 없다. 따라서 아주 명백하고 특별한 사유가 없는 한 범인을 사회로부터 영구히 격리할 수 있는 자유형이 최고형으로 도입되는 것을 조건으로 사형제는 위헌적 제도로서 폐지되어야 한다.

위헌의견(재판관 목영준)의 요지
○ 생명권의 본질적 내용 침해
생명권은 각 개인에게 절대적 의미를 가지는 것이므로 개념적으로나 실질적으로나 본질적인 부분을 그렇지 않은 부분과 구분하여 상정할 수 없다. 결국 생명권에 대한 제한은 곧 생명의 전부 박탈을 의미하므로, 생명권은 헌법상 제한이 불가능한 절대적 기본권이라고 할 수 밖에 없다. 나아가 생명의 박탈은 곧 신체의 박탈이므로 사형은 헌법 제12조 제1항이 정하는 신체의 자유의 본질적 내용까지도 침해하는 것이라고 보아야 할 것이다. 결국 사형제도는 생명권과 신체의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이므로, 우리 헌법의 규정상 허용될 수 없다.

○ 비례의 원칙 위반
- 사형제도의 경우 사회로부터 범죄인을 영원히 배제한다는 점 이외에는 형벌의 목적에 기여하는 바가 결코 명백하다고 볼 수 없으므로, 사형제도의 입법목적에 대한 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 우리나라는 1997. 12. 30. 사형을 집행한 이래 12년이 지나도록 선고된 사형을 집행하지 않음으로써, 국제인권단체로부터 사실상의 사형폐지국으로 분류되고 있는바, 그 결과 사형제도가 실효성을 상실하여 더 이상 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 할 수 없게 되었다.

- 생명을 박탈하는 사형은 그 침해의 정도가 궁극적이고 전면적이어서, 오판임이 발견되었을 때 이를 회복할 수 있는 어떠한 수단도 없다. 반면 사형제도에 의한 입법목적을 달성하면서도 이러한 위험성을 예방하기 위한 형벌수단, 즉, 가석방이나 사면?감형이 허용되지 않는 절대적 종신형제 또는 유기징역의 경합범 가중시 형기를 단순합산시키고 유기징역의 상한을 폐지하거나 올리는 방안 등 사형제도를 대체할 만한 수단을 고려할 수 있음에도, 이를 외면하고 범죄인의 근원적인 기본권인 생명권을 전면적이고 궁극적으로 박탈하는 제도를 유지하는 것은 피해의 최소성 원칙에도 어긋난다.

- 사형을 통하여 침해되는 사익은 개인의 생명 및 신체의 박탈로서 이는 범죄인에게는 절대적이고 근원적인 기본권의 상실을 의미한다. 반면에 이를 통하여 달성하고자 하는 공익은 타인의 생명 또는 이에 준하는 매우 중대한 법익을 침해하는 범죄에 대한 사회방위와 그러한 범죄의 일반적 예방이다. 그런데 사형을 통하여 이루려는 공익은 다른 대체적 형벌에 의하여 상당 수준 달성될 수 있으므로, 공익과 사익 간에 법익의 균형성이 갖추어졌다고 볼 수 없다.

○ 인간의 존엄과 가치에 반하는지 여부
사형은 악성이 극대화된 흥분된 상태의 범죄인에 대하여 집행되는 것이 아니라 이성이 일부라도 회복된 안정된 상태의 범죄인에 대하여 생명을 박탈하는 것이므로 인간의 존엄과 가치에 위배된다. 나아가 사형의 집행을 위하여는 법관의 사형판결 이외에도, 법무부장관의 명령이 필요하고, 사형의 집행에는 이를 직접 집행하여야 하는 실무자는 물론, 검사, 검찰청서기관, 교도소장 또는 구치소장이나 그 대리자가 참여하여야 하는바, 사형제도는 직무상 사형제도의 운영에 관여하여야 하는 사람들로 하여금 그들의 양심과 무관하게 인간의 생명을 계획적으로 박탈하는 과정에 참여하게 함으로써, 그들이 인간으로서 가지는 존엄과 가치 또한 침해한다.

○ 사형제도의 실효성
전세계적으로 일반범죄에 대하여 사형제도가 존치되고 집행되고 있는 국가가 59개국에 불과할 뿐 아니라, 우리나라에서도 법률상 사형이라는 형벌은 존재하지만 그것이 장기간 실행되지 않음으로써 그 형벌은 명목화?회화화(戱畵化)되어 결과적으로 형벌로서의 실효성을 상실하였다.

○ 형벌제도의 보완
- 사형제도가 우리 헌법에 위반되고 그 실효성을 상실하여 폐지되어야 한다고 하더라도, 이를 대신하여 그러한 흉악범을 사회로부터 영구히 격리하는 실질적 방안이 강구되어야 한다.

- 절대적 종신형에 대하여도 인간의 존엄과 가치에 반한다는 반론이 있을 수 있으나, 사형제도를 폐지하기 위한 단계적 대안이 될 수 있다.

- 아무리 중한 범죄를 수차에 걸쳐 저질렀다고 하더라도 법관이 유기징역형을 선택하면 가중된 형기가 25년을 초과하지 못하는 현행 유기징역형 제도로는 중범죄의 억지와 범죄인의 영구적 격리라는 사형제도의 입법목적을 충족시킬 수 없다. 법관이 고도의 중범죄에 대하여는 가석방제도나 형의 감경제도에도 불구하고 범죄인을 사회로부터 실질적으로 격리할 수 있을 만큼 엄중한 유기징역형을 선고할 수 있어야 하는바, 이를 위하여는 경합범합산 규정을 ‘중한 형에 대한 2분의 1 가중’에서 ‘형의 병과’로 수정하고(예를 들어, 미국의 경우 병과주의 원칙을 택하여 각 죄에 대한 형을 합산하여 누적된 형이 부과된다), 유기징역형의 상한을 현행 ‘25년’에서 대폭 상향조정해야 할 것이다.

○ 따라서 형벌의 종류로서 사형을 열거하고 있는 형법 제41조 제1호가 헌법에 위반된다고 선언함과 동시에, 절대적 종신형을 별도로 규정하고 있지 않은 형법 제41조 제2호, 유기징역형의 상한을 규정한 형법 제42조 단서, 경합범 가중규정인 형법 제38조 제1항 제2호, 모든 징역형에 대하여 가석방을 허용하는 형법 제72조 제1항 등은 헌법에 합치되지 않는다고 선언하여야 한다.